7 dictamen mahiques - La Defensa

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DECLARACION DE FACA SOBRE LA COMPETENCIA DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
VISTO:
La resolución 129/2017 del Consejo de la Magistratura de la Nación del 4 de mayo de 2017 recaída en el expediente ADD Nº 39/2017 caratulado "Mahiques, Carlos Alberto s/Solicitud de Traslado"; y el decreto 328/2017 del Poder Ejecutivo Nacional que designa al Dr.Carlos Alberto Mahiques como Juez de Cámara Federal de Casación Penal –Sala II-, disponiendo su traslado desde la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
Y CONSIDERANDO:
Que se trata de un magistrado que cuenta con acuerdo del Honorable Senado de la Nación y nombramiento del Poder Ejecutivo Nacional para su desempeño en la jurisdicción nacional u ordinaria de la Capital Federal.
Que conforme lo dispone el artículo 114 de la Carta Magna, el Consejo de la Magistratura es el órgano que selecciona a los postulantes a magistrados y eleva propuestas al Poder Ejecutivo en ternas vinculantes para que sea éste el que elija a quien va a ocupar el cargo de juez y lo remita al H. Senado de la Nación para que de su acuerdo (art. 99 inciso 4 C.N.).
Que el Consejo de la Magistratura no tiene competencia para designar jueces sino que elige postulantes y según el reglamento existente (conforme artículo 114, inciso 6 C.N.), sólo se encontraría facultado para trasladar a un juez de un órgano a otro cuando los cargos son de la misma jurisdicción y tengan la misma competencia en materia y grado.
Que estos requisitos no son exigidos cuando el interesado ha obtenido un anterior acuerdo del H. Senado de la Nación para desempeñar la función a la que pide su pase, debiendo el peticionante tener una antigüedad no menor a cuatro (4) años desde la fecha de posesión de su cargo, no siendo procedente el pedido de traslado cuando haya un concurso abierto para la cobertura del cargo vacante.
Que en el caso del magistrado Mahiques no se cumplen ninguno de los requisitos que el propio reglamento prevé para traslados de este tipo.
Que más allá de la cuestionada facultad de trasladar jueces sin acuerdo del Senado, debemos señalar que la organización judicial argentina tiene dos órdenes de gobierno distintos y por ende dos poderes judiciales diversos: el nacional,que comprende a la jurisdicción federal, con caracteres y requisitos específicos (art. 116 C.N.), y los provinciales o locales (a los que se encuentra asimilada desde la reforma constitucional de 1994 la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que son autónomos y lo ejercen dentro de los límites de cada provincia y de ésta ciudad (art. 129 de la CN y cláusula transitoria 15º de la reforma constitucional de 1994).
Que cabe entender que el acuerdo senatorial oportunamente otorgado al Dr. Mahiques y su nombramiento como juez de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no resultan suficientes para ameritar su pase a la Cámara Federal de Casación Penal, ni su designación como juez de ésta última para la cual han de mediar otros requerimientos distintos y específicos que ameriten la propuesta de su designación previo proceso por el Consejo de la Magistratura y el otorgamiento de un nuevo y específico acuerdo senatorial. Sin que todo ello signifique abrir juicio sobre su idoneidad para el cargo.
Que en esas condiciones, consideramos que el Consejo de la Magistratura de la Nación se ha excedido en sus facultades, resolviendo el traslado de un juez de la jurisdicción local al ámbito de la jurisdicción federal cuando carece de competencia constitucional y legal para ello. A mayor abundamiento debemos señalar que nada lo habilita para ser designado por el Poder Ejecutivo como magistrado en la órbita de la Jurisdicción Federal, por cuanto requiere necesariamente para ello el tránsito de un nuevo concurso ante ese Consejo y el otorgamiento de un nuevo acuerdo del H. Senado de la Nación, en cumplimiento de todos los recaudos constitucionales y legales.
Que el respeto a las Instituciones de la República es condición necesaria para mantener el orden, para preservarla y para posibilitar el crecimiento de nuestra Nación en paz, circunstancias que se quebrantan en el presente caso al invadirse competencias que violan expresamente disposiciones de la Constitución Nacional.
POR TODO ELLO, LA MESA DIRECTIVA DE LA FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS, RESUELVE :
1. Manifestar su honda preocupación por el procedimiento llevado a cabo por el Consejo de la Magistratura en el expediente ADD Nº 39/2017 caratulado "Mahiques, Carlos Alberto s/Solicitud de Traslado", en el que no se ha respetado la Constitución Nacional para la designación de Magistrados de la Nación.
2. Solicitar a los responsables intervinientes que adecuen sus conductas dentro del marco de la Constitución Nacional y respeten las Instituciones de la República.
3. Destacar que la resolución Nº 129/2017 del Consejo de la Magistratura y el decreto de designación del Poder Ejecutivo Nacional Nº 328/2017 resultan constitucionalmente objetables y afectan la independencia de la Justicia, por la que ambos deben bregar.
4. Solicitar al Consejo de la Magistratura que en el futuro se abstenga de utilizar mecanismos que evidencian atajos que afectan la institucionalidad de la República y, en su lugar, respete la ley y la Constitución Nacional para la selección, propuesta y traslado de magistrados.
5. Regístrese, comuníquese al Poder Ejecutivo, al Ministerio de Justicia, al Consejo de la Magistratura, dese amplia difusión y por ultimo archívese.
CORDOBA, 12 de Mayo de 2017.

Dr. P. Santiago A. Orgambide Dr. Eduardo Massot
Secretario Presidente

ANTECEDENTE. DICTAMEN DEL DOCTOR HÉCTOR OSCAR MÉNDEZ.
Sr. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL).
Dr. Ricardo Cornaglia
De mi consideración:
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a los efectos de adjuntar dictamen con la opinión que me fuera requerida respecto a la Resolución 129/2017 del Consejo de la Magistratura de la Nación, del 4 de mayo de 2017, recaída en el expediente ADD Nº 39/2017 caratulado “Mahiques Carlos Alberto s/ Solicitud de Traslado”.
1.- Por ese acto se resolvió remitir las actuaciones al Poder Ejecutivo Nacional, con la recomendación de que emita un decreto disponiendo el traslado del Dr. Carlos Alberto Mahiques, Juez de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a la Cámara Federal de Casación Penal -Sala II-, según lo dispuesto por el Art. 5 del Reglamento de Traslado de Jueces, aprobado por la Resolución nº 100/00 de ese Consejo.-
2.- Sin que ello empezca al elevado concepto que me merece la figura del distinguido Juez antes señalado, anticipo mi opinión contraria a la validez constitucional de dicho acto por cuanto estimo que siendo que se trata del traslado o transferencia de un magistrado que cuenta con acuerdo del senado y nombramiento del Poder Ejecutivo para su desempeño como tal en la jurisdicción nacional u ordinaria ello no lo habilita para ser designado por el Poder Ejecutivo como magistrado en la órbita de la Jurisdicción Federal, por cuanto requiere necesariamente para ello el tránsito de un nuevo concurso ante ese Consejo, y el otorgamiento de un nuevo acuerdo del Senado.
3.- El abordaje de la cuestión requiere necesariamente tener en consideración algunos conceptos fundamentales sobre jurisdicción y competencia federal en la República Argentina que permitirán una mejor comprensión del tema y de los verdaderos alcances del acto sometido a análisis.
4.- El concepto de jurisdicción que importa tanto al derecho procesal como al constitucional abarca conjuntamente el derecho como su aplicación en un caso particular y concreto, permitiendo vincular el derecho como concepto abstracto con las particularidades de un caso concreto, de allí que se la haya considerado como la determinación irrevocable del derecho en un caso concreto, seguido de su actuación práctica (SERRA DOMINGUEZ Manuel, Jurisdicción, acción y proceso”, ed. Atelier, Barcelona, 2008 Pág. 52/53)
En nuestra apreciación y en el caso particular del Estado argentino, creemos que según la Constitución Nacional y la forja efectuada por la CSJN luego de años de constante laboreo, la jurisdicción se presenta como la función conferida como facultad o poder a una autoridad, estatal, judicial o no (v.gr. administrativa), o privada (arbitraje) de conformidad a la legislación vigente para administrar justicia en un caso concreto y determinado. Como la raíz latina del término jus dicere o juris-dictio lo indica, significa decir y aplicar el derecho en un caso determinado, en asuntos contradictorios esto es cuando haya conflictos de intereses o no, para lo cual se requiere laautorictas del magistrado interviniente que permite comprender la esencia de la jurisdicción.
5.- Dentro de ese concepto, la jurisdicción federal ha sido definida como la función conferida al Poder Judicial de la Nación para administrar justicia en los casos, sobre las personas, las cosas o los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacional
Como una de las funciones primordiales de los Estados y atributo de su soberanía, junto con las otras funciones de legislación y administración, la jurisdicción federal se proyecta y penetra en todo el territorio de los estados locales o provinciales y luego de la reforma de 1994 en CABA con los mismos efectos que en estos últimos, por ello se ha dicho que la jurisdicción llega hasta donde llega la soberanía, según lo permitan la totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico de un Estado, logrando la necesaria unidad o completitividad que requiere la existencia de aquel. (HARO Ricardo: “La competencia federal. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia”, 2da ed. Actualizada, ed. Lexis Nexis. Bs.As. 2006, pág. 9/10. -parag. 10 ámbito de actuación. Pág. 9/10
Si bien el Poder Judicial de la Nación se integra con la justicia nacional y la federal, lo cierto es que a la luz de los preceptos de nuestra Constitución Nacional que en la materia sigue el esquema de la norteamericana, el ejercicio de la jurisdicción en ambas órbitas no es similar en tanto tiene sus claras diferencias
La jurisdicción federal tiene especiales características que la diferencian de la jurisdicción ordinaria, nacional provincial o local. En tal sentido cabe recodar que conforme lo ha ido jalonando la CSJN con sólido apoyo doctrinario la jurisdicción federal no solo es constitucional sino también de orden público constitucional, contenciosa, limitada, de excepción, de carácter restrictivo y con atribuciones legalmente limitadas e inalterable. Además es privativa y excluyente de la intervención de los tribunales provinciales o locales (HARO Ricardo ob cit. Pág. 73 y sig.)
6.- Como consecuencia de nuestro sistema federal de Estado y del propio sistema político de descentralización del poder, la organización judicial argentina tiene dos órdenes de gobierno distintos y por ende dos poderes judiciales diversos: el nacional que a través de la jurisdicción federal tiene competencia en todo el país, y los provinciales o locales (a los que se encuentra asimilada desde la reforma de 1994 la CABA), que son autónomos y lo ejercen dentro de los límites de cada provincia y de esta última ciudad (art. 129 de la CN y cláusula transitoria 15º de la reforma constitucional de 1994)
7.- Como consecuencia de su particular historia y luchas intestinas que precedieron y dieron lugar a nuestra organización constitucional, el federalismo argentino al menos el de los preceptos de la constitución (también llamado federalismo preceptivo que pareciera ser cada vez más distinto del real), es de poderes delegados, definidos y limitados en el gobierno federal y de poderes conservados, reservados, indefinidos y residuales en los gobiernos de provincia.
8.- De allí que en nuestro sistema jurídico basado en el sistema constitucional estadounidense coexisten dos órdenes jurisdiccionales diferentes, uno federal sobre todo el territorio de la Nación (según la materia, las cosas y las personas en función de un interés federal prevalente) y otro provincial o local dentro del territorio de cada provincia (dentro del que se comprende la justicia Nacional dentro de la órbita de la Capital Federal). Todo ello según lo establecido en los art. 116, 117 para la justicia federal y 5, 75 Inc. 12, 122 de la CN respecto de las provinciales.
Razón por la cual resulta adecuado desde el punto de vista institucional concebir que la jurisdicción judicial es la función propia o especifica del poder o departamento judicial del Estado, que a través de los diversos tribunales ejerce la jurisdicción (sea Nacional ordinaria o local, o la federal) en la figura del juez o tribunal que resulte competente -Linares Quintana Segundo V, “Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional”, Ed. Plus Ultra,Bs.As. 1988 ,9: 407
Para la adecuada comprensión del sistema de jurisdicción y competencia federal argentino establecido en esos artículos, es necesario recordar que el mismo como se anticipó tiene como fuente directa al Art. 3º de la Sección II de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, como lo afirmara Sarmiento en oportunidad de la Convención Provincial de 1860. Establece el citado Art. 3ª de la Sección II de la Constitución de los Estados Unidos (Constitución de Filadelfia de 1787) con el que guarda inocultable similitud el actual Art. 116 de la CN: “El Poder Judicial se extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que emanan de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos, y de los tratados hechos o que se hicieran bajo su autoridad; a todos los casos concernientes a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, a todos los casos de almirantazgo y jurisdicción marítima; a las controversias en que los Estados Unidos sea una de las partes, a las controversias entre dos o mas estados: entre un Estado y ciudadanos de otro Estado; entre ciudadanos de diferentes estados, entre ciudadanos de un mismo Estado reclamando tierras bajo concesiones de diferentes estados y entre un Estado o los ciudadanos de éste y estados extranjeros, ciudadano o súbditos extranjeros (modificada por la Enmienda XV)”
Señala BRICE que “el lector europeo quizás se pregunte si es posible que funcione un sistema tan delicadamente complicado, bajo el cual cada yarda de terreno en la Unión se encuentra sometido a dos jurisdicciones, con dos clases de jueces y dos clases de funcionarios, que no dependen de los mismos superiores, con sus dos esferas de acción separadas solamente por una línea ideal y chocándose en la practica los unos contra los otros. Lo cierto es que el sistema funciona, y que hoy después de una practica de mas de cuatro generaciones, funciona fácilmente”-“La Republique Americaine”, vol I. 351.cit por Haro ob tic pag.22 parag.3.-“Coexistencia de dos jurisdicciones”
9.- Como sostiene ALBERDI la jurisdicción federal, la autoridad judicial (que la ejerce) y la competencia nacional es una sola en todo el territorio del país fuera de la jurisdicción y la competencia de las provincias. La justicia federal es la única autoridad competente para dirimir las cuestiones federales bajo las diversas fases que pueden presentarse entre la parte de soberanía no delegada por las provincias y la soberanía Nacional (Exposición del legislador ZAPATA en el debate de la Ley 182, Diario de Sesiones, Cámara de Senadores, 1857 pág. 221, cit por HARO ob cit pag 25/26 parag.2 ;”El debate de la ley 182” en B.O RN 1857/1858.
En suma, al igual que la jurisdicción federal, el órgano jurisdiccional federal es unitario y diferente del órgano jurisdiccional nacional, aunque ambos estén dentro de la orbita de mismo l Poder Judicial de la Nación (arts. 108, 109 CN)
10.- Ambas jurisdicciones, la federal y las provinciales o locales surgen en primer lugar de la Constitución Nacional: la primera de lo establecido por los arts. 116 y 117 y las segundas de los arts. 5, 75 inc.12, 121 C.N. y en segundo orden de su regulación legal
En tal sentido se ha dicho que el origen constitucional de la jurisdicción federal se debe a que su actuación depende en todo los casos de los arts. 116 y 117 de la Carta Magna que el congreso Nacional puede reglamentar, pudiendo consagrar excepciones (restricciones) a la competencia federal, cuando no exista un interés federal de entidad (envergadura) a proteger (CSJN sent del 30-IV-1991, in re “ FEMEBA c/OSECAC”, en el mismo sentido Fallos: 126:325;113:263) sin que pueda ampliarla CSJN Fallos 302:1209, L.L. 1981-A-414)
11.- Como se anticipó, en función a la particular realidad histórica del proceso de institucionalización de nuestro país tiene como una de sus características más importantes la reserva por parte de las provincias de su autonomía, tanto para darse sus propias instituciones entre ellas las judiciales, como para el juzgamiento de todas las causas comunes u ordinarias cumpliendo así el objetivo de afianzar la justicia que establece el preámbulo y la función de asegurar su administración que le impone el Art.5 de la Constitución Nacional.
Como consecuencia de la delegación de poderes, surgió el Estado Nacional con personalidad propia frente a las provincias y en relación a las demás naciones, de forma tal que las relaciones entre esta nueva entidad nacional con las provincias y con los ciudadanos, los tratados que celebrara con los países extranjeros, las diversas manifestaciones de su actividad dentro de las atribuciones que la Constitución le asignaba, no podían quedar sometidos al juicio de los tribunales de provincias, que por lo demás eran los únicos existentes hasta ese entonces, toda vez que ello hubiera importado la sumisión de la soberanía nacional a la autonomía de los distintos estados locales.
Se consideró también que los conflictos que se suscitaran entre los diferentes estados locales no podrían ser decididos por las cortes de estos, ni estas podrían conocer de las cuestiones entre una provincia y una nación extranjera, o entre vecinos de distintas provincias o que fuese parte un extranjero, por el temor que por entonces se tenía y que hoy se considera carente de justificación, de que en tales casos los tribunales locales pudiesen obrar con parcialidad a favor de sus convecinos.
Asimismo según el orden jerárquico constitucional siendo la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados que se celebren con las naciones extranjeras la Ley Suprema de la Nación, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación la cabeza del Poder Judicial de la Nación, intérprete final de la CN no resultaba admisible que los tribunales locales u ordinarios los aplicaran o interpretaran según decidieran sin que el Estado Nacional pudiera intervenir para asegurar el respeto de sus principios y el mantenimiento de sus instituciones. Por ello se consideró conveniente establecer tribunales con jurisdicción limitada a los casos que prescribe la Ley Fundamental y con facultad de rever por parte de la Corte Suprema las resoluciones de los tribunales de provincias cuando contrarían los principios de la misma. Se siguió así el modelo norteamericano creando un Poder Judicial de la Nación, determinando sus atribuciones en los arts. 116 y 117 de la CN
De tal forma, el fundamento de la existencia de una justicia federal radica también en la necesidad de dar adecuada protección jurisdiccional a aquellas cuestiones en la que está en juego directo un interés federal que no solo debe ser adecuadamente acreditado, sino que además debe ser real, objetivo, legítimo, concreto y con suficiente entidad cuando la materia en cuestión (normas federales), las personas intervinientes, o el territorio o lugar donde se producen los hechos tienen una incumbencia, relación o dependencia decisiva con respecto al orden o gobierno federal. En tal sentido ha graficado la CSJN que en presencia de un interés federal, siempre corresponde la competencia de la justicia federal- Fallos 12:206;21:113, entre otros.
Así se ha afirmado que la jurisdicción federal se fundamenta en la necesidad jurídico-institucional (política) de la existencia de un órgano judicial nacional que cumpla la función de defensa y resguardo de las instituciones y de los intereses federales, interpretando y aplicando el derecho federal como ordenamiento jurídico supremo (art. 31 de la CN) (GOMEZ Claudio Daniel “Competencia federal. Jurisprudencia de la CSJN. Ed. Mediterránea. Córdoba, arg.2002 Pag.24/27, parag. VIII. Fundamento y origen de la jurisdicción federal. Interés Federal).
Tal es la importancia del funcionamiento de la Justicia y la Jurisdicción Federal que la CSJN ha dicho que el gobierno federal dejaría de existir sin posibilidad de defenderse a si mismo en el ejercicio de las facultades que como tal le corresponden (Fallos 308-II-1560) como así también que la institución de la jurisdicción federal responde a los mas altos propósitos de la paz pública, evitando reclamaciones y conflictos internacionales, al mismo tiempo que afianza el crédito público y privado en las relaciones de comercio con las potencias extranjeras y sus habitantes (Fallos 28:78. idem sent del 9-VI-87 in re “ Sedero de Carmona Ruth c/Prov de Bs.As.”, J.A. 1987-IV-p.665)
Por ello se ha discriminado la razón de ser de la justicia federal en los siguientes objetivos:
a) ejercer la función jurisdiccional perteneciente al gobierno federal;
b) constituirse en un poder moderador entre los demás poderes del gobierno federal como garantía de estabilidad del sistema republicano;
c) asegurar el control y supremacía del orden jurídico federal
(arts. 31 y 116 CN) y la congruencia o armonización de los órdenes jurídicos locales con el federal;
d) custodiar la defensa y el resguardo de las instituciones e intereses federales;
e) afianzar el sistema federal de Estado;
f) custodiar las armónicas relaciones en el ámbito internacional
g) evitar la parcialidad o favoritismo en los procesos en los que intervengan vecinos de diferentes provincias o ciudadanos extranjeros –HARO ob cit pag. 32/33.Reseña de los objetivos de la justicia federal
De allí la nota de excepcionalidad que caracteriza a la Justicia Federal o del Poder Judicial de la Nación.
La regla es que todo derecho común sea aplicado por las justicias locales de cada provincia -según sus reglas o normas de juzgamiento- y solo en casos excepcionales y expresamente enumerados lo haga la justicia federal y que ésta interprete y aplique el derecho federal para asegurar la supremacía del orden jurídico federal sobre el local (Art. 31 de la CN) cuyo intérprete final es la CSJN
Por ello se ha señalado que nunca se insistirá demasiado en el concepto de que la jurisdicción federal es limitada y de excepción –HARO ob cit pag. 22/23.
Por lo demás, como se ha señalado, el establecimiento de tribunales federales inferiores en las provincias obedeció también al objetivo práctico de evitar el perjuicio que tendrían que sufrir los interesados si tuviesen que recurrir a la Capital para hacerse oír en juicio en los asuntos de competencia exclusiva de los tribunales nacionales (Convencional ZAPATA, intervención en la sesión de la convención constituyente del 30 de abril de 1853, Ravignani Emilio, “Asambleas Constituyentes Argentinas”, Casa Jacobo Peuser, Bs.As., 1937,t. IV pag. 535) .
12.- Por ello como señala HAMILTON, el poder de organizar tribunales inferiores de la Nación obedece evidentemente al propósito de apartar la necesidad de acudir a la Corte Suprema en todos los casos que son de competencia federal y tiene por objeto capacitar al gobierno nacional para instituir o para habilitar en cada distrito o estado un tribuna competente para juzgar sobre los asuntos de jurisdicción nacional que surjan dentro de los límites de aquellos (HAMILTON-MADISON-IAY “El federalista”, FCE, México 1957 pag.346.
13.- Consecuentemente con lo expuesto cabe entender que el acuerdo senatorial oportunamente otorgado al Dr. Mahiques y su nombramiento como Juez de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no resultan suficientes para ameritar su pase o traslado a la Cámara Federal de Casación Pena de Casación Nacional, ni su designación como juez de esta última para la cual han de mediar otros requerimientos distintos y específicos que ameriten la propuesta de su designación previo tránsito por el Consejo de la Magistratura y el otorgamiento de un nuevo y específico acuerdo senatorial.
Héctor Oscar Mendez

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