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OPINIÓN DEL DOCTOR RICARDO GIL LAVEDRA

Cuando nuestro presidente nos transmitió el mensaje del presidente de FACA contesté adelantando simplemente mi opinión, quedando a la espera del temperamento que se iba a seguir.

Advierto ahora, al volver a casa, el intercambio de mails de esta tarde y el fundado punto de vista que ha remitido nuestro amigo, Fernando Díaz Cantón, y los comentarios de Gabriela Tozzini.

Pese a la hora, me veo en la obligación entonces de dar los argumentos en los que se sostiene mi punto de vista, aunque sea de modo genérico.

1) Comienzo por destacar que está fuera de toda duda la honestidad y valía intelectual de los votos de la mayoría. Son muy buenos juristas, independientes y excelentes personas. No obstante, en mi humilde opinión, siguen un razonamiento equivocado por las siguientes razones.

2) Está fuera de discusión que el principio de benignidad penal es una institución tradicional del derecho penal liberal, que figura ahora en las cartas constitucionales y en los tratados de derechos humanos. Lo propio ocurre con el principio “pro homine” en la interpretación de las reglas.

3) Lo que ocurre es que a mi juicio en el caso no corresponde aplicarlo. Es desacertado el argumento de que la ley del 2 x 1 no distingue los supuestos de aplicación por lo que no corresponde hacer excepciones cuando el legislador no las hecho. En efecto, cuando se sancionó esa ley NO HABIA PERSECUCION PENAL POSIBLE para los delitos de lesa humanidad. O estaban indultados o bien con sobreseimientos o archivos firmes. Las leyes de obediencia debida y punto final eran un obstáculo insalvable para esa persecución. Entonces como puede ser “elegible” como ley intermedia aquella que estuvo vigente cuando había anmistía?. Un presupuesto básico para aplicar leyes mas favorables es que exista acción penal viva.

En el caso no la había y no está bien decir que el legislador no quiso hacer excepciones ( porque era imposible hacerlas).

4) Está confuso en el voto de la mayoría si estamos frente a delitos permanentes o no ( dos ministros lo afirman y uno nada dice), pues no conozco los hechos por los que se lo condena a Muiña. Pero si se tratara de permanentes ( se siguen cometiendo porque no apareció el secuestrado), no es cierto que deba aplicarse siempre la ley mas benigna. La CIDH en el caso Gelman aplicó la ley mas grave porque el delito se seguía cometiendo ( a propósito en ese caso descartó aplicar la ley mas benigna, toda vez que el principio de irretroactividad es una especie de la benignidad). La razón es porque en los permanentes no ha cesado el hecho por lo que en la sucesión hay que aplicar la última ( es un aspecto con alguna controversia en doctrina, pero me inclino a esta solución). Si tengo un depósito de armas de guerra, se desincrimina la conducta y luego se vuelve a penar, y yo sigo teniendo las armas, el hecho es punible por la nueva incriminación pues lo continúo cometiendo con la nueva ley.

5) A esta altura no es posible sostener que los delitos de lesa humanidad son iguales a los comunes. Hay muchísimos fallos de la CIDH que lo sostienen ( Gabriela menciona muy bien varios de ellos), y nuestra Corte ha receptado categóricamente esa doctrina. Ello se traduce en un distinto régimen de garantías ( como señala Gabriela), en materia de legalidad, de doble persecución, de prescripción y de punibilidad.

Deben juzgarse siempre y deben castigarse con una pena adecuada proporcional a la gravedad del hecho. Por ello no pueden anmistiarse, prescribirse, indultarse o conmutarse su pena. Expresamente en el caso Masseo nuestra Corte destacó que el indulto a condenados era inválido porque no permitía castigar adecuadamente a delitos de lesa humanidad. Si la conmutación está proscripta con mayor razón la aplicación ultraactiva de una ley derogada de cómputo de la prisión preventiva, que supone un efecto análogo a la conmutación y que impide ( al rebajar la pena), una sanción adecuada y proporcional al crimen cometido.

6) En suma, la mayoría de la Corte hizo una aplicación literal de la regla del art. 2º del Código Penal sin valorar todas las circunstancias del caso y sin distinguir la naturaleza de los crímenes, haciendo caso omiso de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos que ella misma había aceptado.

7) Una aplicación literal del “siempre” del art 2º desvinculada de estos delitos, hubiera conducido a que nunca se juzgaran en la Argentina. Era el argumento de campaña de Italo Luder en el 83, en el sentido de que no podía juzgarse a los militares porque ya estaban anmistiados y resultaba aplicable el art. 2º del Código Penal. En el juicio a los comandantes las defensas también sostuvieron la aplicación del art. 2º como impedimento del juicio. En aquel momento el Congreso y la justicia rechazaron esa defensa invocando el art. 29 de la Constitución por la naturaleza de los delitos. Si se hubiera contado en ese entonces con el auxilio del derecho internacional hubiera sido mas sencillo, pero sólo teníamos el derecho interno y la monstruosidad de lo sucedido obligaba a no aplicar a ciegas el art. 2º, sino a examinar el caso en su contexto.

8) Conozco ligeramente el texto sancionado por el Congreso. Se trata de una ley interpretativa que trata de superar el argumento de la Corte acerca de que la ley del 2 x 1 nada dice. Sin dudas es un procedimiento poco ortodoxo pero destinado a intentar agregar un elemento nuevo a la valoración de los jueces. Está en línea también con la ley 27.156 (¿) que descartó la aplicación de anmistías, indultos o conmutaciones para los delitos del Estatuto de Roma.

Por supuesto me he limitado a dar una opinión exclusivamente jurídica. Si fuera política me habría mas expresado con mas énfasis porque me parece que el fallo es de una torpeza sin igual, que ha provocado innecesariamente un escándalo de magnitud. Lo positivo es haber constatado que el juzgamiento y castigo adecuado a estos crímenes, constituye uno de los pocos puntos de consenso de TODAS las fuerzas políticas y de la enorme mayoría de la población.

Con un poco mas de tiempo por supuesto se puede abundar en las razones dadas.

BREVES REFLEXIONES SOBRE EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO “LUIS MUIÑA (BIGNONE)”

1.-Desde hace más de treinta años el juzgamiento de los crímenes de la dictadura militar ha sido objeto de intensas controversias jurídicas. La aplicación o no de categorías jurídicas tradicionales, como la amnistía, el indulto, la cosa juzgada, el ne bis in ídem o la prescripción, ha suscitado polémicas en la doctrina. Todo ello agravado por la inusual circunstancia de que estos hechos, cometidos hace cuarenta años, no han terminado todavía de ser juzgados, y durante ese lapso se han producido circunstancias que despiertan interpretaciones diferentes.

En los comienzos, la amnistía que decretaron los militares antes de abandonar el poder ( ley 22.924) originó una discusión acerca de la posible aplicación del art. 2º del Código Penal, pues se sostenía que aunque se derogara dicha norma, los jueces no podían dejar de aplicarla por su carácter de ley más benigna. Una vez recuperada la democracia, el Congreso directamente la “anuló” quitándole todo efecto jurídico, invocando el art. 29 de la Constitución y la gravedad de los delitos cometidos (la Corte Suprema convalidó este proceder en diciembre de 1986, Fallos: 304: 2101 ).

Luego de ello, con la sanción de las leyes denominadas de punto final y de obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521), y especialmente con los indultos dictados a principios de los años noventa, se clausuró totalmente, por voluntad de los órganos políticos provenientes de la soberanía popular, toda persecución penal por los delitos cometidos durante el proceso militar.

No obstante, muchos años más tarde el Congreso de la Nación decidió a través de la ley 25.779 “anular” las leyes mencionadas invocando principios del derecho internacional incorporados en la reforma constitucional de 1994. La Corte Suprema siguió el mismo camino. En 2004 declaró imprescriptibles a los delitos de lesa humanidad sobre la base de una regla internacional imperativa y obligatoria y a la convención sobre imprescriptibilidad de estos delitos, cuya aplicación no entendió retroactiva (causa “Arancibia Clavell”, Fallos:327:3312). Al año siguiente dejó sin efecto a las leyes de punto final y obediencia debida por violar normas del derecho internacional, incorporadas ahora a nuestro texto constitucional (caso “Simón”, Fallos: 328:2056). La cosa juzgada y el indulto tampoco quedaron en pie, en el año 2007, por mayoría, la Corte también los dejó sin efecto para estos delitos (caso “Mazzeo”, Fallos:330:3248).

2. La reseña que acabo de efectuar evidencia las vicisitudes y dificultades que ha tenido el juzgamiento de estos delitos, por un lado, y la plena adscripción por parte de la Corte Suprema a los criterios y doctrina emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos, por la otra (expuesta en numerosos casos que no resulta útil consignar).

3. El 3 de mayo pasado, la Corte Suprema por tres votos contra dos decidió aplicar el beneficio del cómputo de la prisión preventiva establecido en el art. 7º de la ley 24.390 ( dos días de prisión por uno de encarcelamiento preventivo luego de transcurridos dos años de encierro), a un condenado por delitos considerados de lesa humanidad ( Luis Muiña), sobre la base de lo dispuesto por el art. 2º del Código Penal en cuanto la citada ley 24.390 es una ley intermedia mas benigna, aunque el beneficiario nunca haya sufrido privación de libertad en el lapso en que estuvo vigente ( desde 1994 hasta 2001).

Esta sentencia provocó una conmoción social totalmente inesperada que culminó en una marcha de protesta multitudinaria, originando también un hecho histórico sin precedentes, prácticamente por unanimidad ambas Cámaras del Congreso sancionaron en menos de veinticuatro horas una ley “interpretativa” de la 24.390, sosteniendo que sus beneficios no podían aplicarse a los delitos de lesa humanidad.

4. La decisión de la mayoría evidencia una aplicación literal y ortodoxa de una garantía tradicional del derecho penal liberal: siempre debe escogerse la ley más favorable para el imputado desde la comisión del hecho hasta la condena, incluso en tiempo intermedio. En cambio, los votos de la minoría entendieron, por distintas razones, que no correspondía aplicar esa ley al caso y que tampoco lo permitía la naturaleza del delito.

Más allá de las calidades técnicas de los jueces, de su probada buena fe e indiscutible independencia, la cuestión resulta compleja y opinable. Personalmente, no comparto la solución que propicia la sentencia.

5. Así lo considero, en lo esencial, por las siguientes razones: a) la ley 24.390 no puede ser considerada como ley intermedia aplicable al caso; b) en los delitos permanentes o continuos debe aplicarse la última ley, aunque sea más gravosa; c) los delitos de lesa humanidad deben ser castigados con una pena proporcional a su gravedad, por ello no pueden ser indultados ni conmutada su sanción. Extenderles el beneficio del 2 x 1 “equivale” a una conmutación proscripta por el derecho internacional. A continuación desarrollo ligeramente los tres argumentos.

6. Como es sabido, la ley 24.390 tuvo como propósito tratar de evitar la duración excesiva de los encarcelamientos preventivos (reglamentando el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (art. 7, 5 de la CIDH). Por tanto, el art. 7º le otorgó al imputado que sufriera más de dos años de prisión preventiva ( término que el legislador entendía como razonable), una compensación por ese exceso que sufría: que cada día se le computara doble en caso de condena. Ahora bien, cuando se sancionó esta ley no había persecución penal posible para los delitos de lesa humanidad, pues estaban amparados por la cosa juzgada, amnistía o indulto. Es decir, durante los años en que estuvo en vigencia la ley 24.390 (1994-2001), nunca pudo ser de aplicación respecto de los delitos de lesa humanidad. En consecuencia, no estuvo en vigencia en la época en que comenzó a cometerse el delito, ni cuando se reanudó la persecución y se lo encarceló al imputado, ni tampoco a la fecha de la sentencia. No resulta razonable entonces declarar aplicable como ley más benigna a aquella que, cuando estuvo vigente, directamente no era aplicable a los hechos de la causa. Para que el condenado pueda ser acreedor al beneficio de la benignidad, la ley intermedia tiene que haber podido ser aplicable al caso.

7. Según la sentencia Luis Muiña fue condenado a trece años de prisión por cinco hechos de privación ilegal de la libertad y tormentos agravados. Uno de estos hechos tuvo por víctima a Jorge Mario Roitman, quien hasta la fecha permanece en condición de desaparecido.

El art. 3º de la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas, de raigambre constitucional conforme la ley 24.820, dispone que este delito debe considerarse continuado o permanente mientras no se establezca el paradero o destino de la víctima.

Pues bien, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la propia Corte Suprema han establecido que en esos casos corresponde aplicar la última ley, aún cuando sea más grave que alguna anterior. Esto ocurrió en el caso “Gelman vs Uruguay” (sentencia del 24 de febrero de 2011), cuando la CIDH sostuvo que por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, la nueva ley resulta aplicable sin que ello represente su aplicación retroactiva. Más claramente en el caso “Tiu Tojín vs Guatemala” (sentencia del 26 de noviembre de 2008), donde se discutía si correspondían los delitos de plagio o secuestro (más benignos y vigentes al momento de los hechos) o el delito posterior de desaparición forzada, se sostuvo que si la consumación se prolonga en el tiempo y entra en vigor una tipificación más grave, si se mantiene la conducta delictiva la nueva ley resulta aplicable.

El mismo criterio ha seguido nuestra Corte Suprema con relación a la aplicación o no de la agravante de pena que introdujo la ley 24.410 para la sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, cuando la pena original del art. 146 del Código Penal era menor. En el caso “Jofre, Teodora” (Fallos: 327:3279), el Procurador General Nicolás Becerra, sostuvo que como el delito se siguió cometiendo correspondía la pena mayor pues se evidencia la voluntad de seguir delinquiendo al prolongar la consumación del delito. Tres jueces de la Corte se remitieron al dictamen, otro propició el rechazo del recurso con cita del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, y tres lo hicieron en disidencia ( Dres. Belluscio, Vázquez y Zaffaroni), por entender que en los delitos permanentes debe aplicarse la ley del comienzo de la actividad delictiva. En la misma fecha ( 24 de agosto de 2004) y con las mismas opiniones la Corte resolvió el caso “Gómez, Francisco” . Podría sostenerse que en esos antecedentes no hubo doctrina de la Corte pues no se reunió una mayoría concordante de opiniones, pero ello no ocurrió en el caso “Rei, Víctor” (Fallos: 330:24334), donde se volvió a plantear si podía aplicarse la reforma que agravó las penas al art. 146 del Código Penal. El Procurador Fiscal Eduardo Casal, con cita de los precedentes anteriores concluyó que la reforma de la ley 24.410 no introdujo uno de los supuestos contemplados en el art. 2º del Código Penal……y el delito (…que aún se está cometiendo) debe regirse por las normas vigentes. La mayoría de los jueces de la Corte ( Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda compartieron e hicieron suyo el dictamen del Procurador, Argibay propició el art. 280 y Zaffaroni votó en disidencia remitiéndose a “Jofré”.

8. Por último, el derecho internacional en muchos precedentes (recogidos por nuestra Corte Suprema), ha establecido la obligación de los estados de “investigar” y “sancionar adecuadamente” a los autores de delitos de lesa humanidad. Esencialmente la obligación irrenunciable de los estados es “juzgar” y castigar, si cupiere, de manera “proporcional a la gravedad del delito”. Por esta razón estos delitos no pueden prescribir, ni ser amnistiados, ni sufrir ningún obstáculo a su persecución, tampoco pueden ser indultados ni ser objeto de conmutación alguna, porque ello evitaría que se les imponga una pena adecuada a su gravedad. La aplicación ultraactiva de una ley derogada que permite un cómputo privilegiado de la prisión preventiva, supone una rebaja de la pena impuesta que impide una sanción adecuada a la gravedad del crimen. En sus efectos equivale a una conmutación proscripta. Expresamente nuestra Corte Suprema en el caso “ Mazzeo”, manifestó que el indulto a los condenados era inválido porque no permitía castigar adecuadamente a los delitos de lesa humanidad.

9. No asigno relevancia al precedente “Simón, Antonio” del año 2013 en el que la Corte rechazó un recurso extraordinario destinado a revisar la aplicación de la ley 24.390 con cita del art. 280 de la ley procesal civil. Así lo creo, porque no habiendo pronunciamiento sobre el fondo es imposible saber las razones que tuvo la Corte para rechazar el recurso (incluídas las que se vinculen con defectos formales).

Por otra parte, cabe señalar que en la sentencia de “Muiña”, la Corte no consideró ni analizó la posible relevancia que podía tener la ley 27.156 que entendió inaplicables a los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma cualquier disposición de amnistía, prescripción, indulto o conmutación de penas.

10. En suma, en mi criterio, la mayoría de la Corte ha hecho una aplicación literal de la regla del art. 2º del Código Penal sin valorar todas las circunstancias que rodeaban al caso, apartándose de otros precedentes y haciendo caso omiso de las reglas de derecho internacional que ella misma había aceptado en fallos anteriores. Esto no significa desconocer el principio de la ley penal más benigna, ni tampoco que los imputados de delitos de lesa humanidad no deban gozar de todas las garantías del debido proceso legal.

No resulta ajeno a los problemas que ha planteado la sentencia, tener en cuenta que hay muchísimos imputados por delitos cometidos durante la dictadura, que se encuentran cumpliendo prisión preventiva desde hace largos años. Resulta francamente inadmisible que a doce años de la reapertura de los juicios, estos todavía no hayan concluido.

11. Sin dudas la ley 27.362 no es, como tampoco las otras que se han dictado en este tema, una ley ortodoxa. No son usuales las interpretaciones auténticas de las leyes. Pero resulta un elemento más a considerar por los jueces a la hora de seguir resolviendo estos casos y responde a la inquietud que plantea el voto de la mayoría de la Corte en cuanto señaló una ausencia de excepción legal. Por lo demás, se encuentra en línea con la ley 27.156 y con los compromisos que ha asumido el país respecto del juzgamiento de estos delitos.

12. Una decisión en un tema tan sensible y delicado debió contar con una mayoría más robusta. Lamentablemente, ha quedado en la sociedad una sensación de inoportunidad e innecesariedad del pronunciamiento que no contribuye a aumentar la credibilidad judicial. Por supuesto, ello no justifica en modo alguno el tenor de algunas críticas contra los jueces, que se limitaron a juzgar honestamente, según su criterio, el asunto que se les llevaba.