DICTAMEN INCUMBENCIAS IDEL - FACA - La Defensa
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DICTAMEN INCUMBENCIAS IDEL - FACA
Rosario,
1 de junio de 2.016.
Sr.
Presidente de la
F.A.C.A.
Dr. Eduardo Massot
S / D
Ref.: Dictamen sobre la
Resolución CE nº 1131/16 del CIN.
De
mi mayor consideración:
Tengo el agrado de
remitir a Ud. el presente en mi carácter de Directora de la Sección de Derecho
Tributario del IDEL de esta FACA y de Secretaria de dicho IDEL -por ello este
dictamen es suscripto también por el Sr. Presidente del IDEL Dr. Ricardo
Cornaglia- en respuesta a lo que me fuera solicitado por Ud. referido a la
elaboración de un dictamen u opinión en punto a la Resolución CE nº 1131/16 del
Consejo Interuniversitario Nacional (CIN) de fecha 15 de marzo de 2.016
documento referido a la revisión de Actividades reservadas de la Comisión de
Asuntos Académicos de dicho organismo. Ello por la implicancia de dicho
documento respecto de las incumbencias profesionales de la Abogacía en materia
tributaria por la Comisión a mi cargo independientemente de que otras Comisiones
de este IDEL lo amplíen a otras ramas involucradas.
I - De la Resolución CE nº 1131/16 del CIN en cuestión y demás normas
en juego.
La norma cuyo alcance y
contenido se somete a consideración en el presente se trata de una resolución
(de naturaleza jurídica de acto administrativo) emanada del Consejo
Interuniversitario Nacional, organismo público que conforme su Estatuto (aprobado
por Acuerdo Plenario (AP) nº 953/15) tiene a su cargo la “coordinación, consulta y propuesta de políticas y estrategias de
desarrollo universitario”. Es miembro del Consejo de Universidades.
Sus órganos de gobierno
son: El Plenario de Rectores,
integrado por el máximo responsable de cada institución
universitaria. El Comité
Ejecutivo, integrado por ocho vocales, todos Rectores, quienes tienen a
su cargo, cada uno, la presidencia de una Comisión Permanente.
El Presidente y el Vicepresidente, cargos ocupados por
Rectores elegidos por el Plenario y que, también, integran el Comité Ejecutivo.
El Plenario de Rectores se
reúne dos veces al año, en marzo y septiembre, en sesión ordinaria, que se
lleva a cabo en la sede de alguna Universidad miembro.
Que, asimismo en dicho
Estatuto del CIN dentro de sus funciones (art. 2° inc. p) está la de “funcionar como órgano de consulta en las
materias y cuestiones que se le sometan y participar en los organismos que
integre”.
Analizado dicho
Organismo autor de la norma bajo análisis, resulta oportuno y determinante recordar
en el presente que la Abogacía ha sido reconocida como de interés público por la Resolución n° 3246/2015 del Ministro de
Educación de la Nación (entonces Alberto Sileoni) de fecha 2 de diciembre del
2.015 y publicada en el BO el 29 de febrero de 2.016. A partir de tal
categorización la Abogacía pasa a ser una profesión regulada por el Estado.
Esto en el marco de lo dispuesto por la ley 24.521 (Ley de Educación Superior
en adelante LES) art. 43.
En efecto, dicha ley dispone:
“ARTICULO 43: Cuando se trate de títulos
correspondientes a profesiones reguladas por el Estado, cuyo ejercicio pudiera
comprometer el interés público poniendo en riesgo de modo directo la salud, la
seguridad, los derechos, los bienes o la formación de los habitantes, se
requerirá que se respeten, además de la carga horaria a la que hace referencia
el artículo anterior, los siguientes requisitos: a) Los planes de estudio
deberán tener en cuenta los contenidos curriculares básicos y los criterios
sobre intensidad de la formación práctica que establezca el Ministerio de
Cultura y Educación, en acuerdo con el Consejo de Universidades: b) Las
carreras respectivas deberán ser acreditadas periódicamente por la Comisión
Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria o por entidades privadas
constituidas con ese fin debidamente reconocidas. El Ministerio de Cultura y
Educación determinará con criterio restrictivo, en acuerdo con el Consejo de
Universidades, la nómina de tales títulos, así como las actividades
profesionales reservadas exclusivamente para ellos”. (lo destacado pertenece al presente).
Asimismo
la LES al referirse a los órganos del sistema universitario dispone que: “ARTÍCULO 71: Serán órganos de coordinación
y consulta del sistema universitario, en sus respectivos ámbitos, el Consejo de
Universidades, el Consejo Interuniversitario Nacional, el Consejo de
Rectores de Universidades Privadas y los Consejos Regionales de Planificación
de la Educación Superior”. “ARTICULO 72: El Consejo de
Universidades será presidido por el Ministro de Cultura y Educación o por quien
este designe con categoría no inferior a Secretario, y estará integrado por el
Comité Ejecutivo del Consejo Interuniversitario Nacional, por la Comisión
Directiva del Consejo de Rectores de Universidades Privadas, por un
representante de cada Consejo Regional de Planificación de la Educación
Superior —que deberá ser rector de una institución universitaria— y por un
representante del Consejo Federal de Cultura y Educación. Serán sus funciones: a)
Proponer la definición de políticas y estrategias de desarrollo universitario,
promover la cooperación entre las instituciones universitarias, así como la
adopción de pautas para la coordinación del sistema universitario; b)
Pronunciarse en aquellos asuntos sobre los cuales se requiera su intervención
conforme a la presente ley; c) Acordar con el Consejo Federal de Cultura y
Educación criterios y pautas para la articulación entre las instituciones
educativas de nivel superior; d) Expedirse sobre otros asuntos que se les
remita en consulta por la vía correspondiente.” (lo destacado pertenece al
presente). Finalmente dispone: “ARTICULO 73: El Consejo
Interuniversitario Nacional estará integrado por los rectores o presidentes de
las instituciones universitarias nacionales y provinciales reconocidas por la
Nación, que estén definitivamente organizadas, y el Consejo de Rectores de
Universidades Privadas estará integrado por los rectores o presidentes de las
instituciones universitarias privadas. Dichos consejos tendrán por funciones: a)
Coordinar los planes y actividades en materia académica, de investigación
científica y de extensión entre las instituciones universitarias de sus
respectivos ámbitos; b) Ser órganos de consulta en las materias y cuestiones
que prevé la presente ley: c) Participar en el Consejo de Universidades. Cada
Consejo se dará su propio reglamento conforme al cual regulará su
funcionamiento interno”. (lo destacado es del presente).
En
este sentido y como antecedente inmediato de la resolución ministerial que
declara a la Abogacía como carrera de interés público cabe citar el Acuerdo
Plenario del Consejo de Universidades (AP CU n° 140) de fecha 20 de octubre del
2.015 el que a su vez referencia al AP del CU n° 18 de fecha 28 de noviembre
del 2002 el que prestó Acuerdo para incluir en una segunda etapa el Título de
Abogado como Carrera de interés público y por ende como profesión regulada por
el Estado. Que es el caso que tal decisión también tomó expreso basamento
–conforme lo cita el AP CU 140- en la resolución del Comité Ejecutivo del CIN
n° 954/14 de fecha 17 de junio de 2.014 en el Documento titulado: “Aporte al diseño de estándares de
acreditación para la carrera de abogacía: contenidos curriculares básicos, carga
horaria mínima, alcances del título”.
Que resulta
oportuno recordar en el presente que, se trata de carreras de interés público (reguladas
en el art. 43 de LES) si su ejercicio pone en riesgo de modo directo, la salud,
la seguridad, los derechos, los bienes o la formación de los habitantes. Que,
también debe tenerse en cuenta el AP del CU n° 18 de fecha 28/11/2002 y la
Resolución del Ministerio de educación, Ciencia y Tecnología de la Nación n°
254/2003 de fecha 21/2/2003. Que asimismo el CIN en la Resolución citada CE n°
954/14 de fecha 17 de junio del 2.014 al fijar los estándares para la
acreditación de la Carrera de abogacía tomó en cuenta el documento presentado
por el Consejo permanente de Decanos de Facultades de Derecho de Universidades
Nacionales y giró dicho documento al Plenario de Rectores de modo conjunto con
la inclusión de dicha carrera en el régimen del art. 43 de la LES. Es el caso
que, en dicha Resolución CE n° 954/2014 del CIN en su Anexo: “Actividades
profesionales reservadas al título de Abogado” ya se enumeraban las mismas
actividades citadas para la carrera de Abogacía que en la resolución bajo análisis.
Por
su parte, la Resolución del CIN objeto del presente cita en su Visto y
Considerando los informes producidos por la Comisión de Asuntos Académicos
referidos a los criterios para la formulación y revisión de actividades
reservadas a los títulos de las carreras comprendidas en el art. 43 de la ley
de educación superior, en efecto las de interés público y también las
siguientes normas que la fundamentan: Acuerdo Plenario nº 849/13 del CIN
(aprueba el Documento de trabajo sobre la doctrina de las carreras comprendidas
en el art. 43 de la LES y el carácter de
actividades reservadas), el Acuerdo Plenario nº 123/13 de del CU (Consejo de
Universidades) el que aprobó el documento “criterios a seguir en la aplicación
del artículo 43 de la LES” el que dispone la necesidad de revisar la totalidad
de las actividades profesionales reservadas de cada titulación fijadas por el
Ministerio de educación manifestando que el motivo es que no han respondido a
los criterios anteriormente enunciados; el art. 43 de la ley de educación superior
antes citado y finalmente la Resolución CE nº 1091/15 (que incluye determinadas
Carreras) la que deja sin efecto. Asimismo invoca un documento elaborado por la
Comisión de asuntos Académicos titulado “revisión de actividades reservadas”
indicando propuestas. Finalmente da cuenta que la resolución bajo análisis fue
aprobada con dos votos en disidencia. Así resuelve: “Aprobar el documento “revisión de actividades reservadas que obra como
Anexo” e “Instruir a los
representantes del CIN ante el Consejo de Universidades a fin de que sostengan
las posturas que se exponen en el mencionado instrumento” Suscriben como
Presidente Jorge Fabián Calzoni y como Secretario Miguel González Gaviola.
Es el caso que
luego del dictado de la LES tal como afirma en su Anexo el AP n° 849/13 del
CIN: “Es en este sentido importante referir que la LES introduce
cambios no menores en el régimen de titulaciones, si bien no se aparta
totalmente la tradición constitutiva del sistema. Es así que como bien refiere
E. Sánchez Martínez “En realidad, la ley opta por un camino intermedio, luego
de que la alternativa de separar grado académico y habilitación profesional,
propuesta en un primer anteproyecto de lo que luego sería la mencionada ley, no
encontrara el consenso necesario”( Sánchez Martínez, E. (2002) La legislación sobre educación superior en
Argentina. Entre rupturas, continuidades y transformaciones. Informe preparado
para IESALC/UNESCO).
Es así que se advierten entonces algunos aspectos a considerar respecto de lo
que la LES marca en tanto son los títulos universitarios los que certifican la
formación académica y a la vez habilitan para el ejercicio profesional. Pero
como bien señala Sánchez Martínez también de la norma surge una segunda
cuestión” Se deja claramente en manos de
las instituciones universitarias tanto la definición de lo que suele llamarse
el "perfil" del título (es decir, el conjunto de conocimientos y
capacidades que el mismo certifica) como
su "alcance" (es decir, las actividades para las que tiene
competencia el poseedor de un título, en función del perfil de éste y de los
contenidos curriculares de la carrera que ha cursado), con la sola condición de
que los planes de estudio respeten la carga horaria mínima fijada por el
Ministerio en acuerdo con el Consejo de Universidades”. Esta cuestión es
referida por el autor como un avance sobre las autonomías universitarias en
tanto hasta la sanción del Decreto 256/94 “las universidades debían solicitar
al Ministerio de Educación que fijara las "incumbencias" de cada
nuevo título que expedían, lo que implicaba someter sus planes de estudio al
análisis y aprobación de instancias burocráticas”. ”Sin embargo la misma
normativa prevé una excepción, fijada en el Artículo 43º, que trajo un
importante cambio e innumerables consecuencias al sistema universitario
argentino. Si bien la excepción queda planteada o como dice Sánchez Martínez,
el camino intermedio, no así su detalle u operacionalización. Se entiende que
la introducción de la referencia al “riesgo de modo directo” requerirá la
protección del Estado, aunque son de alcance difuso sus definiciones al
mencionar la salud de la población, la seguridad, etc. Esto lleva
indefectiblemente, como una de las consecuencias a que lo que no queda definido
ni cuales son las carreras correspondientes a esos títulos ni cuáles son las
actividades de las cuales se desprenderían dichas situaciones de riesgo
directo. Si bien es cierto que la misma ley define que será el Ministerio en
acuerdo con el CU quien determinará con criterio restrictivo, dicha nómina. Sin
embargo entre otras cuestiones se ha producido lo que algunos autores han
referido como los consecuencias más riesgosas de esta definición, es decir o
llevar a que la excepción termine siendo la regla, o que se introduzcan
presiones e intereses de algunas corporaciones profesionales para que sus
títulos se incorporen al sistema y como consecuencia obtengan una suerte de
"sello de calidad", y como el proceso lo demuestra además, se haga
efectivo un acceso diferencial al presupuesto y financiamiento educativo. Estas
dimensiones actualmente describen cabalmente el estado actual y la complejidad
que constituye el sistema de titulaciones”. Al
referirse a las “actividades reservadas” afirma: “El origen del problema radica en la mirada excesivamente corporativa
con que se ha concebido el proceso de fijación de esas actividades. Como en la
práctica quienes intervienen son los Decanos de las Facultades respectivas, en
consulta en algunos casos a los colegios profesionales específicos, lo que se
genera como resultado es una larga lista de actividades profesionales
consideradas todas como "exclusivas" de la profesión. Sin embargo, la
LES dice que lo que el Ministerio de Educación (en acuerdo con el CU) debe
determinar, son "las actividades profesionales reservadas exclusivamente
para ellas" (art. 43 in fine). Hay algunas actividades que efectivamente
no pueden sino ser "exclusivas" de la profesión (el caso de
determinadas actividades de la profesión médica, que no pueden ser desempeñadas
por otros profesionales como no sean los médicos, es el mejor ejemplo), pero
aún en esta profesión hay otras actividades que no tienen por qué ser exclusivas
de ella (aunque en este sentido el ejemplo de Medicina no es ciertamente el
mejor). Y esto ocurrirá cada vez más debido al surgimiento y diversificación de
nuevas profesiones. El problema, por lo tanto, no está en la normativa, sino en
la visión excesivamente corporativa con que la misma se ha venido aplicando,
pretendiendo que todas las competencias profesionales posibles de una
determinada profesión son "exclusivas" de ella. En estas condiciones,
evitar los solapamientos es muy difícil, a menos que en los procesos de
fijación de tales competencias se haga intervenir a mayor cantidad de actores y
visiones. Pero esto sería para el futuro, y por lo tanto no resuelve los
problemas que ya tenemos”.
A
su vez dicha resolución del CIN define lo que entiende por Título y afirma: “Los títulos
superiores expresan la adquisición de un conjunto de capacidades para la
realización de ciertas actividades profesionales, académicas y/o
investigativas. Se relacionan, por lo tanto, con las calificaciones necesarias
para la realización de esas actividades. De allí que considerar las
sistematizaciones sobre niveles de calificación puede ser un insumo importante
para establecer las funciones o características de los niveles de formación
superior”. Y a continuación sostiene: “Los títulos de grado tendrán un carácter terminal y habilitante para el
ejercicio profesional en los marcos establecidos por las leyes que reglamenten
ejercicios profesionales y por las regulaciones que establezcan las autoridades
nacionales o jurisdiccionales en relación con las actividades profesionales y
el ingreso o permanencia en actividades de regulación pública (Por ejemplo:
docencia o salud) o los procesos de matriculación controlados por los Colegios
o Asociaciones Profesionales”.
Y es el caso que para circunscribir la
cuestión a dilucidar respecto de las actividades reservadas a los títulos
encuadrados en el art. 43 de la LES la norma que se cita brinda un ejemplo que
refiere justamente a nuestro punto de análisis puesto que menciona al graduado
con el título de Contador Público. Se transcribe:
Titulo
Contador Público
1.
ACTIVIDADES RESERVADAS AL TÍTULO DE CONTADOR PÚBLICO
2.
ACTIVIDADES COMPARTIDAS EN FORMA CONJUNTA O ALTERNADA CON OTROS TÍTULOS
1.1. Diseñar, implementar y dirigir sistemas de
registración e información contable; que permitan la toma de decisiones para
el logro de los objetivos de la organización
1.2. Dictaminar sobre la razonabilidad de la
información contable destinada a ser
presentada a terceros .y efectuar procedimientos de auditoria contable.
1.4. Registrar, medir, exponer y proyectar la
información contable de las
operaciones de las unidades económicas.
1.5. Diseño y registro contables del sistema
de costos.
1.6. Dar fe pública con dictámenes que sirvan
a fines judiciales y administrativos en materia contable, presupuestaria, de costos y de
impuestos.
1.7. Intervenir como síndico en los procesos
sobre concursos y quiebras, conforme a la legislación
vigente
2.1. Asesorar sobre la aplicación e
interpretación de la legislación laboral, previsional, societaria y tributaria, en materia financiera,
económica, impositiva y contable.
2.2. Actuar como perito, administrador,
interventor y liquidador en el ámbito judicial o árbitro en el ámbito
extrajudicial
2.3. Actuar como síndico de sociedades
comerciales u otro tipo asociativo.
2.4. Participar en el diseño e implementación
de sistemas de control de gestión y auditoría operativa.
2.5. Preparar,
administrar, analizar y controlar presupuestos
2.6. Diseñar, implementar y dirigir sistemas
de costos
2.7. Participar en el diseño y evaluación de
las funciones de planeamiento, coordinación y control de entidades públicas y
privadas
2.8. Participar en la definición de misiones,
objetivos y políticas de las organizaciones, siguiendo una metodología
adecuada para la toma de decisiones e incorporando valores éticos al
cumplimiento de las responsabilidades sociales.
2.9. Participar en la evaluación de proyectos
y en los estudios de factibilidad financiera y económica en empresas públicas y privadas.
2.10. Participar en la constitución, fusión,
escisión, transformación, liquidación y disolución de sociedades y
asociaciones, en materia financiera, económica, impositiva y contable.
2.11. Participar en el diseño de las políticas
tributarias, previsionales y de empleo.
2.12. Realizar y suscribir
las cuentas particionarias en los juicios sucesorios, cuando se planteen
cuestiones de carácter financiero, económico, impositivo y contable.
Es decir que el CIN ya adelanta su criterio con
anterioridad en este AP citado si bien con mayor gravedad que en la norma bajo
análisis respecto de las incumbencias de la Abogacía e incorpora actividades
que sin duda alguna corresponden al alcance del título de Abogado (1.7, 2.1;
2.3; 2.10 y 2.11) las que deberían ser “reservadas en forma exclusiva” a dicha
profesión y/o indicar en los últimos punto señalados en el supuesto de ser
compartida el alcance dado a cada profesión.
Finalmente
en dicho documento el CIN define tres cuestiones en el marco de diferenciar las
actividades reservadas y los alcances del título: “Las competencias refieren a la capacidad
personal para la realización de tareas y el desempeño de funciones típicas en
un campo de actividad. Un título informa la adquisición de un conjunto
sistemático y definido de competencias que caracterizan el núcleo de la
intervención profesional. Los alcances
suponen el conjunto de actividades, socialmente establecidas, para las que
habilita la posesión de un título específico de acuerdo con las competencias
propias de un título. Esos alcances pueden ser propios de una titulación o,
algunos de ellos, compartidos con otras en función de los procesos de
diversificación profesional y de confluencia en ciertas actividades. Las actividades reservadas forman un subconjunto limitado dentro del total de
alcances de un título; se refieren a aquellas intervenciones profesionales que
pueden comprometer o implican riesgo en relación con un bien público o pueden
afectar de manera directa a las personas. Por lo tanto requieren supervisión y
control por parte del Estado. En este sentido, la reserva corresponde al
posible impacto o efecto de la actividad y señala la supervisión que el Estado
realiza a través de órganos competentes acerca de la preparación necesaria,
durante la formación de grado, para el adecuado ejercicio de esas actividades. Así definidas, las actividades reservadas
se refieren solamente al proceso de formación expresado en un título, ya que,
como fue dicho, la custodia del interés público comprometido por distintas
actividades profesionales corresponde al conjunto normativo que por distintas
vías regula el ejercicio profesional en los diversos campos. De acuerdo con
lo anterior, sólo un tipo limitado y específico de actividades que comprometen
un interés, debe ser tutelado. Como demuestra un somero estudio de las
resoluciones de estándares de acreditación de carreras de grado emitidas hasta
el presente, diferentes títulos presentan equivalentes actividades reservadas,
como puede observarse en la lectura de las actividades. Por lo tanto, la reserva de actividades en función de estos criterios
puede ser exclusiva (para un solo tipo de títulos) o compartida por varios
títulos de carreras incluidas en el artículo 43 (como ya establece la normativa
vigente) mediando la necesaria discusión y acuerdo entre las diferentes
carreras.”
Merece citarse
en el análisis también la Resolución del CIN CE nº 1042/15 de fecha 22 de abril
del 2.015. En ella resolvió aprobar el documento “Ejercicio para la
reformulación de actividades reservadas” como borrador de trabajo. En el mismo
establece que “Actividad reservada”: forman un subconjunto limitado dentro del total
del alcance de un título; se refieren a aquellas intervenciones profesionales
que pueden comprometer un bien público, implican riesgo o pueden afectar de
manera directa a las personas. No indican todo lo que un profesional está
habilitado a realizar. Solo aquello que, por su riesgo potencial, amerita
tutela pública. Son aprobadas por el Ministerio de educación en acuerdo con el
Consejo de Universidades”. Luego afirma respecto de las actividades
reservadas que: “son exclusivas de esas
carreras”. Finalmente agrupa dentro del campo de formación en Derecho a: Derecho, Procuración, Notariado y Contador. Esto
último debería reverse puesto que Derecho es propio de la carrera de Abogacía.
II. De la Abogacía como profesión de
interés público a partir del 2.016 y de la implicancia de lo resuelto por la
resolución CE n° 1131/16 del CIN:
De
toda esta cita de normas claro resulta que, dado que la Abogacía ha sido
incorporada al artículo 43 de la LES por ser considerada a partir del presente
año como “carrera de interés público” -tal
como se relata en el presente- es por ello que se encuentra regulada por el Estado
siendo el Ministerio de Educación de la Nación en acuerdo con el Consejo de
Universidades (el que integra como miembro al CIN y es consultado al efecto)
quienes determinan las actividades reservadas a la Abogacía por encuadrar en el
art. 43 de la LES. Y que justamente el CIN en el Anexo del documento antes
citado sostuvo: “la determinación de los “alcances del título” refieren a acreditar oficialmente la formación académica
recibida por el egresado de acuerdo a los contenidos y cargas horarias de los
estudios realizados conforme con el respectivo plan de estudios; y que las “actividades reservadas”, son aquellas
actividades profesionales comprendidas en los alcances del
título cuyo ejercicio pudiera comprometer al interés público, en tanto limita el ejercicio
profesional de las actividades comprendidas en las mismas y a quienes acrediten la
obtención del título respectivo. Esta diferenciación sin embargo no obra sobre
la totalidad de los alcances de una titulación sino sobre aquellas actividades
que efectivamente comprometan el interés público o sean de riesgo. Tanto el
antecedente normativo que definiera el Decreto 256, cuando refiere “fijarán incumbencias sólo aquellos títulos cuyo
ejercicio profesional pudiera comprometer al interés público y únicamente
respecto a las actividades que efectivamente lo comprometan” como lo pautado en el artículo
43º de la LES cuando dice “El
Ministerio de Cultura y Educación determinará con criterio restrictivo, en
acuerdo con el Consejo de Universidades, la nómina de tales títulos, así como
las actividades profesionales reservadas exclusivamente para ellos”. (lo subrayado es del presente)
Finalmente
arribamos a la resolución CE n° 1131/16 de fecha 15 de marzo de 2016 que en base a las
normas citadas, a la inclusión de las carreras en el art. 43 de la LES y del
art. 19 de su estatuto dispuso en su Anexo referido las
“actividades reservadas” lo referido a “Abogacía” y dispone como actividad reservada: 1. Prestar asistencia jurídica a toda
persona física o jurídica que lo requiera, cuando estén involucradas decisiones
de riesgo directo sobre personas o bienes, tanto en sede judicial como
extrajudicial. 2. Patrocinar y representar a las partes (incluido el Estado en
sus diversos niveles y formas de organización) en todo tipo de procedimiento
administrativo, contravencional, judicial o arbitral, sea voluntario o
contencioso. 3. Ejercer la función jurisdiccional en sede judicial y
administrativa. 4. Emitir dictámenes e informes jurídicos”.
Y respecto de la de “Contador”: 1. Diseñar, dirigir e implementar sistemas
de información contable en todos los segmentos de la contabilidad y costos. 2.
Registrar, medir y exponer la información contable, histórica y proyectada,
para todo tipo de organizaciones y unidades económicas. 3. Dirigir y realizar
procedimientos de auditoría, y dictaminar en materia contable e impositiva. 4.
Realizar los procesos de sindicatura en sociedades, concursos y quiebras”.
Que dicha resolución tiene enorme importancia porque
se expide en punto a las actividades reservadas es decir las que refieren al
alcance del título y limita el ejercicio profesional a tal descripción y
por ende hace a los alcances del título de Abogado/a y a sus incumbencias. Que,
en este marco es el caso que es de interés directo de FACA la cuestión
involucrada en la resolución del CIN por estar en juego nada menos que la
incumbencia de la abogacía y los límites al ejercicio de la profesión. En este
sentido el estatuto de FACA dispone dentro de sus fines: “2) Propender a que todos los Colegios puedan tener, mediante su
organización legal y otros medios, la influencia y el control necesarios en
el ejercicio de la abogacía y en la composición y desempeño de la magistratura
judicial; 3) Enaltecer el concepto público de la abogacía y propender a
su mejoramiento; 5) Propender al mejoramiento de la administración de
justicia y al progreso de la legislación en todo el país.” (lo subrayado
pertenece al presente).
III.
Del objeto a dictaminar:
De
la lectura de las actividades reservadas a la profesión de Contador se advierte
que se han incluido actividades que deben ser reservadas a la Abogacía. Dentro
de ello el presente se circunscribe a lo que respecta al ejercicio profesional
de la Abogacía en materia tributaria. En efecto, el motivo de preocupación es
la inclusión para el título de Contador de: “dictaminar
en materia impositiva”. Ello así porque si bien de una interpretación
razonable de manera de impedir que las propias normas se autodestruyan unas con
otras, se interpreta que, al incluir en las actividades reservadas de la
Abogacía la de: “emitir dictámenes e informes
jurídicos” el hacerlo en materia impositiva se
encuentra encuadrado en los dictámenes jurídicos. En efecto, el Derecho Tributario
que tiene por objeto de estudio a los impuestos dentro del género tributos, es
una rama del derecho y por ello eminentemente jurídica. En este sentido,
dictaminar en materia impositiva, se
encuentra encuadrada como actividad reservada dentro de la de emitir dictámenes
jurídicos. Más aún cuando la obligación de pagar impuestos es justamente una
obligación jurídica por excelencia más que ninguna otra puesto que siempre está
contenida en una ley, es una obligación ex
lege. Sin embargo, luego del análisis del alcance de lo que se considera
“actividad reservada” de una profesión, el incluir en la de Contador
expresamente la de emitir dictámenes en materia impositiva parece -yendo de lo
particular a lo general- asignarla a dicha profesión en forma reservada y por
ello exclusiva (lo que se afirma en la resolución del CIN 1042/15- y, quitarla,
limitarla en el ejercicio de la Abogacía. Más aún cuando con el dictado de esta
resolución al ser reservadas indica las “exclusivas” para cada profesión.
Es por ello que, si bien
puede haber algunas actividades que pueden compartirse entre las profesiones,
cuestiones interdisciplinarias, no es a lo que se refiere la norma bajo
análisis sino que, se reitera, define las exclusividades. Y resulta totalmente
contrario a los alcances de la profesión de la Abogacía y a los contenidos
curriculares de la Carrera de grado que se quite de sus actividades reservadas
la de emitir dictámenes en materia impositiva puesto que los mismos son
dictámenes sobre leyes (los impuestos se establecen siempre en leyes) y por
ello jurídicos pertenecientes a la rama del Derecho Tributario y la Abogacía es
la única profesión habilitada para la interpretación de las leyes. Por ello se
advierte necesaria la recomendación en el presente a las autoridades de FACA que
arbitre los medios necesarios ante el CIN en el sentido de aclarar las
actividades reservadas -su alcance- en forma exclusiva para ambas profesiones
modificando la Resolución objeto del presente. En este caso podría incorporarse
respecto de la profesión de Contador la de dictaminar en materia impositiva limitado a
los aspectos propios de su profesión es decir en materia de cálculo, cuestiones
económicas y/o de liquidación de los impuestos.
Y respecto de la Abogacía establecer: “Emitir dictámenes e informes jurídicos en todas las ramas
del derecho”. Lo recomendado se fundamenta en la propia
ley que regula el ejercicio de los profesionales en Ciencias económicas, ley 20.488 ( y mod.) que al
respecto dispone en lo que importa al presente: “ARTICULO 11: Se requerirá título de Licenciado en Economía o
equivalentes: a) Para todo dictamen destinado a ser presentado a autoridades
judiciales, administrativas o a hacer fe pública relacionado con el asesoramiento
económico y financiero para: (…) 11.- Análisis de la política industrial,
minera, energética, agropecuaria, comercial, de transportes y de
infraestructura en sus aspectos económicos. (…). 13.- Toda otra
cuestión relacionada con economía y finanzas con referencia a las funciones que
le son propias de acuerdo con el presente artículo. b) Como perito en su
materia en todos los fueros, en el orden judicial”. Por su parte el ARTICULO
13 dispone: “Se requerirá título de Contador Público o equivalente:
a) En materia económica y contable cuando los dictámenes sirvan a fines
judiciales, administrativos o estén destinados a hacer fe pública en relación
con las cuestiones siguientes: 1.-Preparación, análisis y proyección de estados
contables, presupuestarios, de costos y de impuestos en empresas y otros entes.
2.-Revisión de contabilidades y su documentación. 3.-Disposiciones del Capítulo
III, Título II, Libro I del Código de Comercio. 4.-Organización contable de
todo tipo de entes. 5.-Elaboración e implantación de políticas, sistemas,
métodos y procedimientos de trabajo administrativo-contable. 6.-Aplicación e
implantación de sistemas de procesamiento de datos y otros métodos en los
aspectos contables y financieros del proceso de información gerencial. 7.-Liquidación
de averías. 8.-Dirección del relevamiento de inventarios que sirvan de base
para la transferencia de negocios, para la constitución, fusión, escisión,
disolución y liquidación de cualquier clase de entes y cesiones de cuotas
sociales. 9.-Intervención en las operaciones de transferencia de fondos de
comercio, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 11.867, a cuyo fin deberán
realizar todas las gestiones que fueren menester para su objeto, inclusive
hacer publicar los edictos pertinentes en el Boletín Oficial, sin perjuicio de
las funciones y facultades reservadas a otros profesionales en la mencionada
norma legal. 10.-Intervención conjuntamente con letrados en los
contratos y estatutos de toda clase de sociedades civiles y comerciales cuando
se planteen cuestiones de carácter financiero, económico, impositivo y
contable. (…) 12. -Toda otra cuestión en materia económica, financiera y
contable con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con
el presente artículo. (…) En la emisión de dictámenes, se deberán aplicar las
normas de auditoría aprobadas por los organismos profesionales cuando ello sea
pertinente”. (lo destacado pertenece al presente)
Como puede advertirse de
la ley que regula el ejercicio de la actividad de Contador siempre su
intervención se limita a los alcances propios de su profesión: en materia
económica, financiera o contable. Y justamente cuando aparecen actividades
reservadas a la abogacía marca la necesidad de intervención necesariamente
conjunta de los letrados como son las impositivas excepto en lo relacionado con
la profesión de Contador, la liquidación del impuesto, su cálculo, su peritaje,
su análisis económico, etc. Pero nunca a dictaminar en una cuestión jurídica
(del alcance de la ley) en materia impositiva.
En efecto, tal como lo define el Diccionario
de la RAE jurídico es: “1. adj. Que atañe
al derecho o se ajusta a él”. El Derecho Tributario que tiene por objeto de
estudio dentro de los tributos a los impuestos, se encuentra reservado en forma
exclusiva a la Abogacía y debe ser expresamente afirmado en las actividades
reservadas por el CIN.
Por otra parte, lo
afirmado en el presente y la sugerencia de esta recomendación al CIN se enmarca
en los Tratados Internacionales de derechos humanos y en el art. 75 inc. 22 de
la CN. En efecto, el estado debe legislar en un sentido cada vez más tuitivo de
tales derechos “principio de
progresividad” por ello, debe modificar las normas que implican un retroceso (caso
de la Resolución n° 1131/16 del CIN) en el reconocimiento del pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los
Tratados tuitivos sobre derechos humanos a favor de los contribuyentes. Esto
implica, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen los
mismos (art. 75 inc. 23 CN y principio de progresividad, art. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) “para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas,
la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 75 inc. 22 de
la CN que lo incorpora al Pacto expresamente y art. 26 del PSJCR). Y también el
Preámbulo de dicho Pacto que establece: “Considerando
que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de
promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos”.
Ello así porque la rama fiscal o tributaria tiene reconocimiento expreso
en materia de acceso a la justicia y de estándares de derechos en la Convención
Americana art. 8° 1 y 2° numeral. Así lo ha reconocido la CIDH, en
“Tribunal Constitucional”[1], sentenció: “Si bien el artículo 8 de la Convención
Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto “sino el conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas
pueda defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
que pueda afectar sus derechos. Ya la Corte ha dejado establecido que, a pesar
de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que
conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas
establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes
y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en
general, al debido proceso que se aplica en materia penal”
“Cuando la Convención se refiere al derecho de toda
persona a ser oída por “un juez o tribunal competente” para la “determinación
de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada,
esta Corte considera que cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las
garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la
Convención Americana.”
Y
resulta que entre los derechos que enumera el art. 8° segundo numeral se
encuentra el de garantizar a todo ciudadano un abogado defensor, garantía que
se extiende a la materia tributaria por lo resuelto por la CIDH en la causa
citada al interpretar el alcance de dicho artículo. Y dicha asistencia abarca
todas las cuestiones en materia tributaria/impositiva, entre ellas la de
dictaminar. Solamente la Abogacía tiene el criterio jurídico para suscribir un
dictamen, si no se tiene el conocimiento total del derecho como un todo puede
cualquier ciudadano incluso caer en la trampa de autoinculparse en materia
tributaria y ser denunciado penalmente por su propia declaración. El CIN
debe adecuar sus resoluciones como organismo del Estado a las normas superiores
para evitar que el estado incurra en responsabilidad internacional en materia
de derechos humanos. Que, esta aclaración que se recomienda se efectúa sin
perjuicio de formular en adelante o de ratificar las efectuadas con
anterioridad respecto de la necesidad de modificar la LES por resultar de algún
modo violatoria de las autonomías provinciales y por ello de los Colegios
Profesionales.
IV. Otras reflexiones en punto al contenido de las actividades
reservadas para la Abogacía.
En el presente acápite
resulta oportuno reflexionar en punto a otros aspectos contenidos en la
resolución del CIN objeto del presente en la enumeración que efectúa de las
actividades reservadas para la Abogacía. En especial respecto de: “2. Patrocinar
y representar a las partes (incluido el Estado en sus diversos niveles y formas
de organización) en todo tipo de procedimiento administrativo, contravencional,
judicial o arbitral, sea voluntario o contencioso. 3. Ejercer la función
jurisdiccional en sede judicial y administrativa.”.
En punto al supuesto 2 referido a patrocinar y representar en
todo tipo de procedimiento administrativo, (…) debe aclararse que al ser
declarada tal actividad como exclusiva de la Abogacía, debería modificarse toda ley que autorice a
otras profesiones el ejercicio de tal actividad por estar reservada
“exclusivamente” a la Abogacía. Eesto sucede con lo dispuesto en el art. 161 de
la ley 11.683 que dispone: “La
representación y patrocinio ante el TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION se ejercerá
por las personas autorizadas para actuar en causas judiciales.Tales funciones
podrán ser desempeñadas, además, por doctores en ciencias económicas o
contadores públicos, inscriptos en la respectiva matrícula y por todas aquellas
personas que al 30 de diciembre de 1964 estuvieran inscriptas y autorizadas a
actuar ante el TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION por haber cumplido los requisitos
exigidos por el Decreto Nº 14.631/60.y 11683 que faculta a los profesionales en
ciencias económicas a ejercer el patrocinio y/o representar en el procedimiento
tributario ante el tribunal Fiscal de la Nación”.
Respecto del tercer
supuesto que reserva como actividad exclusiva para la Abogacía, es decir para
quiénes han obtenido el título de Abogado/a, el poder actuar como Juez. Valen
dos reflexiones: la primera que, tal como en el supuesto anterior solamente
pueden ser Jueces tanto en sede administrativa como judicial quienes tienen el
título de Abogado por ello deben derogarse las leyes que facultan el ejercicio
de Juez –en especial administrativo a un no abogado- tal como también acontece
para ser Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación en las salas impositivas, art.
146 de la ley 11.683 que dispone: “El Tribunal
fiscal de la Nación estará constituido por veintiún (21) Vocales, argentinos,
de TREINTA (30) o más años de edad y con cuatro (4) o más años de ejercicio de
la profesión de abogado o contador, según corresponda. Se dividirá en siete (7)
Salas; de ellas, cuatro (4) tendrán competencia en materia impositiva,
integradas por DOS (2) Abogados y un (1) Contador Público, y las TRES (3)
restantes, serán integradas cada una por TRES (3) Abogados, con competencia en
materia aduanera. Cada Vocal será
asistido en sus funciones por un Secretario con título de Abogado o Contador.” Como en tantos otros supuestos de existencia
de Jueces administrativos en Organismos administrativos (ej. AFIP y organismos
de recaudación provincial) no abogados -cuyas leyes pretenden subsanar esta
falencia con la exigencia de un dictamen jurídico previo de Abogado-. La segunda
reflexión es que la mención de Juez administrativo resulta inconstitucional y
no se espera que un organismo del Estado siga legitimando tal figura violatoria
de la división de poderes. En efecto, la existencia de jueces administrativos
ha sido reiteradamente cuestionada y declarada inconstitucional por la CSJN en
“López Ramón” 2007 estableciendo que los
jueces administrativos no pueden aplicar sanciones de naturaleza penal. Y,
expresamente en materia tributaria, en fecha 02.09.14, por el Juzgado Federal
de Neuquén en autos “Pérez Dalale, Diego Martin C/ Administración Federal de Ingresos
Públicos s/ Apelación Multas”[2].
V. Conclusión.
Por todo lo analizado se
dictamina en el presente que por la redacción efectuada en la resolución del
CIN bajo análisis, las normas aplicables, los antecedentes (Estándares de
acreditación) el Anexo de dicha Resolución que establece las actividades
reservadas de las carreras de interés público (art. 43 LES) respecto de la
Abogacía y Contador la misma viola incumbencias (o competencias) propias de la
profesión de Abogado. Con connotaciones aún de mayor gravedad porque dicha
mención de actividades reservadas obedece a un reparto de exclusividad en cada
profesión. Y es el caso que, al mencionar las actividades reservadas exclusivas
de la profesión de Contador incluye la de emitir dictámenes impositivos y debe
modificarse o aclararse en el sentido indicado en el presente. Tal mención
excede incluso el contenido curricular de cualquier plan de estudio de la
carrera de Contador por estar fuera todo lo referido a lo jurídico como es el
Derecho Tributario excepto en las cuestiones relacionadas con el alcance del
título de Contador económicas, financieras, contables, de cálculo,
liquidatorias de impuestos etc.
En efecto emitir
dictámenes en materia impositiva encuadra claramente en la función propia de la
Abogacía que es la jurisdictio que no
es otra cosa que “decir el Derecho” en todas las formas posibles también al
dictaminar acerca de cualquier norma como es el caso de las leyes sobre
impuestos. Una interpretación contraria resultaría irrazonable y por ello
violatoria del art. 28 y 33 de la CN lo que no se espera de un organismo del
estado como el CIN y luego el Ministerio actuante.
La impugnación a lo
resuelto por el CIN en la resolución de la referencia - tal como se fundamenta
en el presente- resulta urgente y necesario para aventar la violación de
expresas garantías constitucionales y convencionales de la ciudadanía toda por
parte del Estado puesto que, de la manera en que se encuentra redactado implica
sin más alejar a la población de la oportuna tutela y defensa de sus derechos
de parte de un Abogado/a como lo regula también en la rama impositiva el art.
8º de la CADH.
Lo
dictaminado va en línea con lo expresado por FACA en la Declaración efectuada
en San Rafael en fecha 14/09/2012[3] frente a la pretensión de
las Facultades de Ciencias Económicas de incorporar incumbencias para la
carrera de contador que son propias de la Abogacía. Y también con las Conclusiones
de la Comisión IV de la XV Conferencia nacional de Abogados en Salta referida a
la propuesta de modificación de la LES en sus artículos 42 y 43. Y con las
conclusiones de la "XVI Conferencia Nacional de Abogados- Bicentenario
2010 "Abogados a pensar en el país", celebrada en el año 2012: "Es obligatorio en todo tipo de proceso
donde se discutan y resuelvan derechos y obligaciones de las partes, la
participación del abogado, por cuanto esta garantiza la plena vigencia de los
derechos y garantías constitucionales, tales como las seguridad jurídica y el
orden público. Además, el abogado, cumple también una función social que
repercute en beneficio directo de la defensa del justiciable."
En efecto, por la
implicancia del ejercicio de la Abogacía en la sociedad toda y en resguardo de
los derechos de todos los ciudadanos es que solamente pueden ser operadores del
derecho en todas sus ramas, de todas las cuestiones jurídicas quienes están
preparados para ello y solamente lo son los profesionales que ostentan el
título de Abogado/a. Resultaría además muy preocupante que la interpretación de
una ley impositiva esté a cargo de profesiones con una visión económica y no
jurídica sin duda esto implicaría sin más la subversión del orden deseado de
prevalencia del derecho y de la justicia por sobre la economía (lo que violaría
el art. 75 inc. 19 CN).
El Ministerio de
Educación debe establecer –en acuerdo con el Consejo de Universidades- con
criterio estricto y especificando su alcance la actividad reservada al Contador
en materia impositiva por ser ella eminentemente jurídica y reservada
exclusivamente a la Abogacía.
En
efecto, el Derecho Tributario es Derecho. El tributo es
una relación jurídica en la que ambos sujetos, activo y pasivo, se encuentran
en un plano de igualdad y por ello constituye una obligación tributaria. Y lo
que indica el respeto a ultranza del principio de representatividad o
autoimposición deriva en que siempre la obligación tributaria es ex lege. La ley tributaria debe definir el
hecho imponible en forma íntegra en sus cuatro aspectos (material, espacial,
temporal y subjetivo) lo que constituye el hecho jurídico típico y a la
obligación tributaria en todos sus elementos, sujeto, objeto como también
acerca de la base imponible y alícuota.
Claro está que, como el estudio del tributo se centra en torno de una
obligación ex lege, los impuestos
siempre son leyes y el estudio del derecho tributario aborda especialmente el
análisis de normas jurídicas de contenido tributario lo que constituye el
ejercicio propio de la abogacía referido al análisis de las normas que integran
el sistema jurídico y, desde ya, profundizando en su fundamentación axiológica
y con la imprescindible reflexión acerca de las implicancias respecto de las
necesidades de la sociedad en las que se aplican, generando la actitud crítica
para que sea capaz de cotejar la normativa vigente, no solamente con el bloque
constitucional (cuestión primera) sino también su compatibilidad con un
funcionamiento razonable en la realidad social, todo para lo que está preparada
la Abogacía. Al respecto, Dino Jarach[4] afirma que el hecho
imponible que es lo que da nacimiento a la obligación tributaria es un “hecho
jurídico” o, dicho con otras palabras, es un hecho que por voluntad de la ley,
produce efectos jurídicos”. El impuesto es una ley dentro del ordenamiento
jurídico.
Con lo dictaminado, se espera haber satisfecho lo
solicitado por el Sr. Presidente de FACA a este IDEL y pueda serle de utilidad
para cualquier presentación que decida efectuar ante el
CIN, Consejo de Universidades y Ministerio de Educación de la Nación.
Aprovecho para saludarlo a Ud.
con la más alta estima y consideración y haciendo lo propio por V. intermedio a
los demás integrantes de la Junta de Gobierno de FACA.
Dr. Ricardo Cornaglia (Presidente del IDEL)
Dra. Gabriela Inés Tozzini (Secretaria de IDEL, Directora
de la Sección de Derecho Tributario)
[1] www.CIDH.org.cr Caso
del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Sentencia de 31 de enero de
2001. Serie C No. 71
[2] Declarando
la inconstitucionalidad del art. 9, inc. 1, apartado b), del Decreto 618/97,
afirmando que “…la garantía del juez
imparcial no es exclusiva ni excluyente de la jurisdicción penal, sino que se
extiende de acuerdo al art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a cualquier litigio de orden civil, fiscal o de cualquier otro
carácter (“Toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”)” y que
“Teniendo la norma rango constitucional
en virtud de lo prescripto en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución
Nacional, estimo que la previsión del art. 9 inc. 1 apartado b) del Decreto
618/97 que da facultades a un funcionario de la Administración para dictar
sentencia en los sumarios iniciados contra contribuyentes para evaluar si
incurrieron en las conductas descriptas en el art. 46 de la ley 11.683 que
perjudican al mismo organismo, no satisface la garantía del juez imparcial que
le es aplicable, por lo que la norma no supera adecuadamente el test de
constitucionalidad. El tribunal administrativo en cuestión tampoco cumple con
los recaudos de validez reseñados por la Corte”.
[3] La Federación Argentina de Colegios de
Abogados (FACA) rechazó y desconoció los términos del acuerdo celebrado entre
dos consejos que agrupan a decanos de facultades de Derecho y de Ciencias
Económicas, que acreditaba para los contadores incumbencias relativas a los
abogados.
[4]
Jarach, Dino, “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As. 2004, p. 381.
CONSEJO DE REDACCIÓN DE LA REVISTA "LA DEFENSA" DEL IDEL-FACA.
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