DICTAMEN SECCIÓN DERECHO TRIBUTARIO IDEL FACA - La Defensa
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DICTAMEN SECCIÓN DERECHO TRIBUTARIO IDEL FACA
Rosario, 10 de abril de 2015.
Sr. Presidente
Del IDEL FACA
Dr. Ricardo Cornaglia
S/d.
Ref.: Dictamen Sección Derecho Tributario IDEL FACA
De mi mayor
consideración:
Tengo el agrado de
dirigirme a Ud. en mi carácter de Directora de la Sección de Derecho Tributario
de este IDEL para acompañar lo dictaminado por la Sección a mi cargo en punto a
la preocupación manifestada oportunamente por el Colegio de Abogados de Rosario
por la presentación efectuada por un colega requerido por la AFIP DGI, en punto
a si
existe la obligación frente al Fisco Nacional para los profesionales abogados
de poseer terminales electrónicas P.O.S. (comúnmente “posnet”) para la
cancelación de honorarios y retribuciones por la prestación de servicios
profesionales, mediante la utilización de tarjetas de débito bancarias por
parte de sus defendidos.
A los fines de
dilucidar la cuestión sometida a análisis se procedió a analizar la normativa aplicable
en punto a la exigencia del uso de terminales electrónicas o posnet frente a la AFIP y, asimismo se
procedió a interpretar el alcance del mandato de la norma y sus destinatarios,
a encuadrar la naturaleza de la actividad referida al ejercicio profesional de
la abogacía para dar respuesta a la luz de los criterios de hermenéutica aplicables.
1) Normativa que dispone la obligatoriedad de la
utilización de terminales electrónicas P.O.S. (posnet)
Esta cuestión resulta
fundamental puesto que, la obligación de poseer tales terminales electrónicas o
posnet ostenta la naturaleza de una
verdadera carga pública. Y al respecto se aplica el artículo 17 de la CN que
establece la exigencia de una ley para establecer tales cargas. Sin embargo, se
advierte que, se presenta una ausencia de ley y a cambio tal mandato se
encuentra regulado en un DNU del PEN, cuestión que desde ya, pone en jaque la
legalidad de tal regulación[1].
En efecto, en el año
2001 el Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) dictó el Decreto N° 1387/2001
(B.O. 02/11/01) en el marco de expresas facultades delegadas por el
Congreso Nacional mediante la ley 25.414 (B.O. 30/03/01) y de la atribución que
posee en función del art. 99, incs. 1, 2 y 3 (éste último relativo a los
decretos de necesidad y urgencia), por el cual adoptó una serie de
acciones tendientes a reducir el costo de la deuda pública nacional y
provincial, así como a sanear y capitalizar el sector privado, como una forma
de detener el deterioro del crédito público y de reactivar el consumo interno y
la economía en general. A tal fin, implementó diversas medidas destinadas a
canjear la deuda pública, a facilitar la devolución de ciertos tributos a los
exportadores y a quienes efectúen compras con tarjetas de débito, a reducir los
impuestos al trabajo, en especial a propender a la bancarización de la
economía, entre otras.
En lo que aquí interesa,
dispuso “Los contribuyentes que realicen
en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final o presten
servicios de consumo masivo, deberán aceptar como medio de pago, transferencias
bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito y podrán computar como
crédito fiscal del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO el costo que les insuma adoptar
el mencionado sistema, por el monto que a tal efecto autorice el MINISTERIO DE
ECONOMÍA” (art. 47, Decreto PEN n° 1387/01).
En este punto corresponde acudir
a la interpretación teleológica de la norma en efecto, en base al fin de la
norma como lo establece el artículo 1° de la ley 11.683 de procedimientos
fiscales.
En este sentido, entre
los fundamentos del reglamento, se advierte la lucha contra la evasión, en
efecto, considera que la evasión conspira gravemente contra la recuperación de
las finanzas públicas y afecta la competencia leal, por lo que resulta
conveniente la progresiva bancarización de las transacciones de consumo masivo,
otorgando ventajas a los consumidores cuando utilicen medios electrónicos de
pago mediante una “retribución” a la utilización de tarjetas de débito,
consistente en la acreditación a sus titulares de un porcentaje de lo tributado
en concepto de I.V.A. en las operaciones. De esta forma establece un estímulo a
favor de los consumidores que paguen por este medio y todo tendiente a la
finalidad que pretende.
Como puede
apreciarse, el decreto establece la obligatoriedad
para los contribuyentes de poseer y
utilizar terminales electrónicas para que los adquirentes de bienes y
servicios puedan abonar los mismos utilizando tarjetas de débito bancarias. Si bien el art. 47 del decreto PEN n°
1387/01 solo habla de “contribuyentes”, sin aclarar su categoría o régimen
tributario (I.V.A. responsables inscriptos, monotributistas, etc.), se deduce
de la parte final del precepto, -en cuanto habilita a “computar
como crédito fiscal del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO el costo que les insuma
adoptar el mencionado sistema”, cuestión propia del régimen general
del I.V.A. (art. 12, ss. y cc., ley 23.349, B.O. 25/08/86)- que tal deber, conforme
una razonable interpretación del precepto sólo se aplica a los sujetos
responsables inscriptos en el IVA. Asimismo, esta afirmación resulta aclarada por
otra norma, el art. 9 del Decreto PEN n° 1548/01 (B.O. 30/11/01), al que me
referiré ut infra.
En efecto, el decreto
del PEN n° 1387/01 objeto del presente, fue a su vez complementado mediante los
decretos del PEN n° 1402/2001 (B.O. 05/11/01) y n° 1548/2001 (B.O.
30/11/01)[2],
y reglamentado mediante Resolución General AFIP Nº 1166/01 (B.O. 30/11/01).
El decreto PEN n° 1402/2001
delegó en la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) el
establecimiento de excepciones a la exigencia, la fecha de entrada en vigencia,
los montos del crédito fiscal que pueden computar los contribuyentes obligados
($30.- mensuales por cada terminal, según art. 5, R.G. 1166/01), la
fiscalización de su cumplimiento y, en general, el dictado de normas
reglamentarias, complementarias, de aplicación y de fiscalización (conf. arts.
1°, 2°, 3° del mismo), a la vez que dispuso la aplicación de la Ley de
Procedimientos Fiscales Nº 11.683 al régimen establecido.
En base a esta norma,
la autoridad de aplicación y contralor
del régimen de obligatoriedad de utilización de posnet es la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.),
organismo que goza –entonces– de facultades para controlar que los contribuyentes
obligados posean y utilicen las terminales electrónicas P.O.S. y aplicar sanciones
por incumplimientos de conformidad a la ley 11.683[3].
Por su parte, el decreto
PEN nº 1548/2001, a su vez, precisa el régimen de obligatoriedad dispuesto
por el decreto n° 1387/01, a los efectos de facilitar su aplicación. Entre sus
disposiciones, amplía expresamente los
sujetos obligados (en función de los arts. 47 y 48, decreto 1387/01), a los
contribuyentes que realicen “locación de
obra y de cosas muebles” (art. 1°, decreto n° 1548/01). Finalmente aclara que los
“contribuyentes obligados” a poseer posnet
son los “Responsables Inscriptos ante el I.V.A.”, a la vez que dispone
una serie de excepciones al deber de aceptar tarjetas de débito bancarias, a
saber: “Los responsables inscriptos en el
Impuesto al Valor Agregado que realicen operaciones con consumidores finales,
deberán aceptar todas las tarjetas de débito de las administradoras, que
hubieran adherido al presente régimen, excepto cuando se produzca alguna de las
siguientes situaciones: a) La presentación de la tarjeta de débito, para la cancelación
del importe respectivo, sea realizada fuera de un local o establecimiento. b)
La actividad se desarrolle en localidades cuya población resulte menor a CINCO
MIL (5.000) habitantes, de acuerdo con los datos oficiales publicados por el
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS dependiente de la SECRETARIA DE
POLITICA ECONOMICA del MINISTERIO DE ECONOMIA, correspondientes al último censo
poblacional realizado. c) El importe de la operación sea inferior a PESOS DIEZ
($ 10)” (art. 9° del Decreto n° 1548/01).
Vale aclarar que una interpretación literal
del artículo referido en el párrafo anterior, llevaría a la conclusión de que
todos los contribuyentes incluidos en el régimen tributario del I.V.A.
“Responsables Inscriptos”, sin discriminar la actividad que realicen, tendrían la
obligación de aceptar tarjetas de débito como medio de pago –con excepción de
los supuestos que enumera–. Sin embargo, como se fundamenta en el presente, esta
hermenéutica de la norma no es la correcta.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene dicho que las normas tributarias deben ser interpretadas tomando
en cuenta la totalidad de los preceptos que las integran, de forma tal que el
propósito de la ley se cumpla conforme a una razonable interpretación,
comprendiendo la armonización de sus preceptos y su conexión con las otras
normas que integran el ordenamiento jurídico vigente (Fallos 254:362; 280:18;
295:755; 271:7).
Aplicando entonces una interpretación
sistemática de las normas en juego de manera tal de armonizarlas y que no se
autodestruyan unas con otras, se desprende que, tanto del enunciado del decreto
PEN n° 1548/01 (“Impuesto al Valor Agregado. Régimen de devolución parcial para
operaciones con tarjetas de débito.
Compleméntanse medidas ya vigentes a los efectos de facilitar la aplicación de
dicho régimen”), como de sus fundamentos, fue dictado –en lo que a los
sujetos obligados atañe– a los fines de efectuar
algunas precisiones para facilitar la aplicación del régimen dispuesto mediante
Decreto PEN n° 1387/01, complementando las normas vigentes.
En otras palabras: de la interpretación
lógica, armónica y sistemática, de toda esta proliferación normativa puede
concluirse que del artículo 9° del
decreto n° 1548/01 y de los arts. 47 y 48 del decreto n° 1387/01, surge que el
primero no amplía los sujetos obligados a poseer terminales electrónicas a
“todos los contribuyentes que revistan la categoría de Responsables Inscriptos
en el I.V.A.”, pues ello dejaría sin efecto lo dispuesto en el art. 47 del Dec.
1387/01, y sin sentido la ampliación expresa de los sujetos obligados que
realiza respecto a los contribuyentes que realicen “locaciones de obra y de
cosas muebles” (art. 1, Dec. 1548/01). El sentido y alcance del art. 9 del Dec.
1548/01 es precisar la especie de contribuyentes obligados a poseer posnet (“Inscriptos en el I.V.A.”), para
describir luego las excepciones al régimen (incisos a, b y c).
Los contribuyentes
inscriptos en el Régimen Simplificado o Monotributo (ley 24.977, B.O.,
06/07/98),
no se encuentran incluidos en el régimen de obligatoriedad dispuesto en el Decreto
PEN n° 1387/01[4] (objeto
del dictamen presente) referido a la exigencia de poseer posnet. No obstante ello, los monotributistas que realicen en forma
habitual venta de cosas muebles a consumidores finales o presten servicios de
consumo masivo, se encuentran alcanzados con esa exigencia en virtud de la ley 25.921 (B.O. 26/08/04). Ello así
puesto que, si bien no tienen el deber de receptar como medio de pago las tarjetas
de débito que indica el Decreto PEN n° 1387/01, están obligados a aceptar en pago
transferencias bancarias instrumentadas mediante la tarjeta magnética creada
por el Decreto 696/04[5]
y/o convenios sociales específicos entre el gobierno nacional y las provincias.
En efecto, de la totalidad de las normas
analizadas, se desprende como primera conclusión que, se encuentran obligados frente al fisco AFIP a poseer y utilizar
terminales electrónicas P.O.S. y receptar pagos mediante tarjetas de débito
bancarias, los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. que realicen en forma habitual la venta de cosas
muebles para consumo final, presten
servicios de consumo masivo (art. 47, Decreto PEN n° 1387/01), o realicen
locaciones de obra y de cosas muebles (art. 1°, Decreto n° 1548/01), excepto
que la operación se efectúe
fuera del establecimiento, o en localidades con población inferior a 5.000
habitantes, o el importe de la retribución es inferior a $10.- (art. 9, incs. a,
b y c, Dec. 1548/01).
Luego de lo expuesto se analizará si los profesionales
de la abogacía se encuentran incluidos en el mandato de la norma y, por tanto,
obligados frente al fisco nacional a poseer y utilizar posnet.
2) Alcances
del régimen obligatorio en relación a los profesionales abogados
Los profesionales abogados prestan
servicios que los ciudadanos demandan para hacer posible sus derechos humanos
básicos, reconocidos en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales de
Derechos Humanos de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, C.N)ya sea a
través del oportuno asesoramiento, la defensa efectiva y/o la petición.
Resulta
oportuna para desentrañar la característica del ejercicio de la abogacía, la
cita de las “normas de ética profesional de la abogacía” enunciadas por
González Sabathié[6] tomado como base en las
regulaciones de muchos Colegios Provinciales, que establece “el abogado es el auxiliar principal de la administración de justicia” (art. 1°);
“El abogado debe respetar
escrupulosamente las disposiciones legales que establecen las
incompatibilidades de la profesión, absteniéndose en absoluto de ejercerla
cuando se encuentre en algunos de los casos previstos. Debe evitar, en lo
posible, su acumulación con cargos o tareas susceptibles de comprometer su
independencia, tomarle demasiado tiempo o resultar inconciliable con el
espíritu de la profesión (...)” (art. 10); entre otras.
Su actuación se rige por las disposiciones
de derecho privado que regulan el contrato de mandato y el de locación de servicios (Código
Civil y, Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 01/08/15[7]),
y por expresas normas de orden público, Código de Ética de cada Colegio
respectivo-
Las obligaciones de los profesionales abogados
son, intuitu personae, por cuanto la
persona del profesional que las ejecuta es un factor relevante del contrato de
prestación de servicios.
Por otra parte, gozan
del derecho a la libre elección de los asuntos a defender tal como lo
establecen las normas éticas citadas en efecto, “Salvo el caso de los nombramientos de
oficio, el abogado tiene absoluta libertad para aceptar o rechazar los asuntos
en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar las causas que lo
determinan (…) Debe también abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo
con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando un motivo de
amistad o parentesco pueda trabar su independencia. En suma, sólo debe ser
aceptado el asunto que permita un debate serio, sincero y leal” (art. 19), lo
preceptuado indica que la prestación de los servicios profesionales requiere
dedicación, análisis detenido de cada asunto.
Realizadas estas precisiones
sobre la naturaleza de las prestaciones de los profesionales que ejercen la
abogacía se analizará si se encuentran alcanzados por el ámbito de aplicación
material de las normas que establecen la obligatoriedad de la utilización de posnet frente a la AFIP.
Conforme lo analizado
en el apartado 1) del dictamen, los obligados a aceptar tarjetas de débito
bancarias son los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. (Responsables
Inscriptos) que:
1. realicen
en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final (art. 47, Dec.
1387/01);
2. presten
servicios de consumo masivo (art. 47, Dec. 1387/01);
3. realicen
locaciones de obra y de cosas muebles (art. 1, Dec. 1548/01).
Como el ejercicio de
la profesión de la abogacía resulta ajeno a las actividades descriptas en los
puntos 1 y 3, resta estudiar si encuadran en el punto 2, esto es, si realizan “prestaciones de servicios de consumo masivo”,
a fines de considerar si se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación
del Decreto PEN n° 1387/01.
La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dicho que, en materia de interpretación de las leyes,
impone que se acuerde a sus palabras, en primer lugar, el sentido más obvio al
entendimiento común (Fallos 258: 75; 304:195), que constituye una adecuada
hermenéutica la que conduce a dar a las palabras de la ley el significado que
tienen en el lenguaje común (Fallos 321:153), y que si
la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es
la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con
algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es
dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 314:458).
En esta inteligencia,
el Diccionario de la Real Academia Española, define al vocablo “consumo” como acción y efecto de consumir, acción que significa, a su vez, utilizar comestibles u otros bienes para
satisfacer necesidades o deseos. Y, al término “masivo” (del francés
massif), como “perteneciente o relativo a
las masas humanas, o hecho por ellas”, “se
aplica a gran cantidad” (adj.). Por su parte “masa” significa “gran
conjunto de gente que por su número puede influir en la marcha de los
acontecimientos”.
De esta manera, puede
señalarse que “consumo masivo” refiere a los productos o servicios de alta
demanda, que son requeridos y utilizados abundantemente por la sociedad y que
son ofrecidos de manera homogénea, indiferenciada e indiscriminada, en gran
cantidad, perdiéndose la individualidad en función de la masa (ej. alimentos,
transporte, automóviles, música, mobiliarios, indumentaria, telefonía, energía,
esparcimiento, espectáculos, higiene, comunicaciones, turísticos, etc.). Los servicios de consumo
masivo son estandarizados, podría decirse a la manera de un producto
industrializado, es decir, son prestados de la misma forma a todos los consumidores,
utilizándose los mismos pasos y procedimientos, permitiendo poca o ninguna
variación en las especificaciones del servicio o de los procesos.
Las prestaciones
efectuadas por los profesionales de la
abogacía no pueden, bajo ningún concepto, ser calificadas como de “consumo
masivo”[8].
Al contrario, son servicios personales e individuales, ya que deben ser prestados atendiendo a las particularidades de cada caso, a la vez que no
son masivos, prístino resulta que un ejercicio de esa índole resultaría
contrario al ejercicio profesional como auxiliar de la justicia el que debe
actuar con el análisis y estrategia propio del caso, con el debido sigilo y
dedicación del tiempo necesario. De allí
que, nuevamente citando a las “normas éticas del Abogado” establece que el
Abogado/da: “no debe aceptar mayor número
de asuntos que el que puede holgadamente defender, pues ni el cúmulo de
trabajo, ni la escasa importancia de la causa, ni ninguna otra consideración
podrían excusar su negligencia, su morosidad o su abandono. En resumen, debe
ejercer su ministerio a conciencia” (art. 21). Al respecto, en la Provincia
de Buenos Aires los abogados juramos no aconsejar ni defender causa que no sea
justa, según su conciencia (art. 8 de la ley 5177) existiendo normas similares
en otras provincias, lo que indica el criterio selectivo, personal y no masivo
del ejercicio de la profesión. Tan evidente resulta que los abogados están fuera
de prestar servicios masivos que hasta para efectuar cualquier anuncio
publicitario respecto de su profesión tienen limitaciones éticas en efecto, se
advierte con el ejemplo de la cita a González Sabathié, “El abogado debe evitar escrupulosamente la solicitación directa o
indirecta de la clientela, absteniéndose de toda publicidad sospechosa o
excesiva. Al sólo efecto de dar noticia de su dirección y teléfono, horas de
consulta o especialidad, puede publicar avisos en los periódicos: en tal caso
no debe hacerlo de un modo demasiado llamativo o en formato de gran tamaño,
limitándose a emplear el tipo general o corriente de texto y superficie, tanto
mejores cuanto más discreto aquél y más reducida ésta. Los grandes avisos, las
circulares cuyo texto no se circunscriba a las menciones más arriba expuestas,
son contrarios a la profesión” (art. 8°) lo que indica la cautela en
estandarizar el servicio profesional o de alcanzar un público indiscriminado, refiere
a una actividad personalizada que se opone a masivo, una norma semejante se
prevé en el Código de Ética para la Abogacía del Mercosur aprobado por la
COADEM. Asimismo, a título de ejemplo, también lo disponen las normas de Ética
aprobadas por el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires (art. 25 inc. 7), arts. 1, 3, 13 punto I, 14 punto II, 17 punto y en
especial el artículo 10 que establece: "Dentro
de las normas del artículo precedente, el abogado tiene libertad para aceptar o
rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, (…) No debe aceptar asuntos en que haya de
sostener tesis contrarias a sus convicciones, aunque, excepcionalmente, podrá
aducir una tesis contraria a su opinión dejando claramente a salvo ésta, si
aquélla fuere ineludible por virtud de ley o de la jurisprudencia aplicable.
Debe, asimismo, abstenerse de intervenir, cuando no esté de acuerdo con el
cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando una circunstancia de
parentesco, amistad u otra cualquiera, pudiera afectar su independencia. En
suma, el abogado no debe hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad
moral para dirigirlo o atenderlo."
La tarea del profesional abogado referida a los servicios que presta, se
describe con claridad en las normas que se toman de base para la remuneración
conforme las reglas éticas de González Sabatié (art. 31): “En la consideración de los servicios que deben ser retribuidos,
recomiéndase tener en cuenta, si es posible, en forma separada: a) Las
actuaciones esenciales establecidas por la ley para el desarrollo del juicio en
las distintas instancias, b) Las actuaciones de prueba, c) Las actuaciones de
trámite, d) Los incidentes ocasionales, e) Los trabajos fuera del expediente:
conferencias, consultas, correspondencia, gestiones diversas, etc.”. La
tarea del abogado se desarrolla en forma procesual, metódica, analítica, en
modo alguno estandarizada, masiva, esto se atestigua en uno de los mandamientos
del Abogado del célebre jurista Eduardo Couture: ”ESTUDIA: El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus
pasos, serás cada día un poco menos abogado”. Prístino
resulta que en modo alguno los servicios que prestan los abogados son de
consumo masivo.
El despacho
jurídico en modo alguno es una sala de cine, un bar o supermercado sino un
lugar reservado al ejercicio de una profesión liberal tutelada por la Provincia
a la que pertenece a través del Colegio respectivo en la que debe prestarse un
servicio, individual y personalizado.
Más se enfatiza la
exclusión de ser prestadores de servicios de consumo masivo que, además se
encuentran fuera del alcance de “consumo” de la ley de Defensa del Consumidor
(N° 24.240, B.O. 15/10/93, no derogada por la Ley N° 26.994, B.O. 08/10/14, que
aprobara el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la misma
excluye expresamente de la noción de “proveedor” y, consecuentemente, del
ámbito de aplicación personal y material de la
ley, a los profesionales liberales, disponiendo que “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por los colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.”
(art. 2, párr. 2°). En relación a ello, Lorenzetti afirma que el profesional
individual celebra una locación de servicios, pero no un contrato de consumo[9].
De lo expuesto, se
deduce que el ejercicio propio de la Abogacía es de carácter personal y no
masivo, excluidos del mercado de consumo masivo y, además, de los alcances de
la ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240, con las excepciones indicadas).
De todo el análisis
puede concluirse que las prestaciones de
servicio realizadas por los profesionales abogadas/os en el ejercicio de su
profesión no son de “consumo masivo” (art. 47, Dec. 1387/01), por lo que
aquellos que revistan la categoría tributaria “I.V.A.-Responsables Inscriptos”,
no están obligados a poseer terminales electrónicas P.O.S. a los fines de
recibir el pago de los honorarios y demás retribuciones mediante tarjetas de
débito bancarias.
Asimismo, respecto a
los profesionales inscriptos en el
Régimen Simplificado o Monotributo (ley 24.977, B.O., 06/07/98), en
relación a la ley 25.921 (B.O. 26/08/04), que establece la obligatoriedad para
los monotributistas “que realicen en
forma habitual venta de cosas muebles a consumidores finales o presten servicios de consumo masivo”, de aceptar como medio de pago
transferencias bancarias instrumentadas mediante la tarjeta magnética creada
por el Decreto 696/04[10]
y/o convenios sociales específicos entre el gobierno nacional y las provincias.
Por lo expuesto en el presente dictamen tampoco están obligados a poseer
terminales electrónicas para recibir pagos con tarjetas de débito.
La exégesis de la norma
que realizamos se condice, asimismo, con su finalidad. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene dicho que en materia de hermenéutica jurídica corresponde atenerse a aquellos elementos
de la ley que se conformen a las razones
que inspiraron al legislador en oportunidad de sancionar la norma y a la finalidad de su dictado, criterio
que adquiere singular relevancia en materia de normas impositivas (Fallos
302:429; 322:2321).
3) Conclusiones
Conforme lo
analizado, se concluye lo siguiente:
1.- El ordenamiento jurídico establece la obligatoriedad
de poseer terminales electrónicas (P.O.S.) y aceptar pagos mediante tarjetas de
débito bancarias para los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. que realicen
en forma habitual ventas de cosas muebles, o prestaciones de servicios de
consumo masivo, o locaciones de obra y de cosas muebles (art. 47, Dec. 1387/01
y art. 1, Dec. 1548/01).
2.- Los Monotributistas que realicen venta habitual de
cosas muebles o presten servicios de consumo masivo, no se encuentran alcanzados
por el ámbito de aplicación de los Decretos 1387/01 y 1548/01, pero sí se
encuentran obligados a aceptar como medio de pago la tarjeta de débito bancaria
por la cual se percibe el beneficio del Programa Jefes de Hogar (creada por
Dec. 696/04) o de otro plan social (conf. ley 25.921).
3.- Los profesionales de la abogacía, en el ejercicio de
su profesión, realizan prestaciones personalizadas, intuitu personae, con limitaciones en la cantidad de asuntos, en la
difusión y publicidad de sus servicios. Asimismo, se encuentran excluidos
expresamente del ámbito de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor (conf.
art. 2 de la ley 24.240), en base a ello podría afirmarse que no celebrarían “contratos
de consumo”.
4.- Las prestaciones de servicios o las efectuadas dentro
del mandato recibido por sus defendidos realizadas por los profesionales de la
abogacía dadas sus especiales características y regulación, son personales y no
masivas, no constituyen “prestaciones de servicio de consumo masivo”. En este
sentido para el análisis cualitativo de la terminología mencionada no resulta
aplicable al caso la definición de “operaciones masivas” realizada por el art.
4 de la R.G. 3561/13.
De todas
las normas analizadas aplicables, conforme un análisis literal, lógico,
teleológico y sistemático de las mismas conduce a concluir respecto del objeto
a dictaminar que los profesionales que ejercen la abogacía al prestar los
servicios propios de su profesión cualquiera sea su condición frente al Fisco
(responsable inscripto en el IVA o exento por el Régimen Simplificado) se
encuentran fuera del ámbito de obligatoriedad del mandato referido a la
exigencia del uso de posnet o
terminal electrónica frente a AFIP.
Resulta fundamental
que la profesión de la abogacía no se
vea menoscabada con exigencias improcedentes que distraigan tan elevado rol de
ser auxiliar de la justicia teniendo en cuanta que, a través de sus
incumbencias constituyen el medio para el pleno acceso a la justicia de las
personas y del respeto irrestricto de sus derechos humanos básicos tutelados en
tratados internacionales tuitivos de derechos humanos incorporados al derecho
interno por la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 -
Lo saludo a Ud. con
profunda estima y consideración.
Gabriela Inés Tozzini
Abogada
Directora de la Sección de
Derecho Tributario
IDEL FACA
[1] Si bien no hace al objeto del presente no puede pasarse por alto
dilucidar acerca del test constitucional de la norma bajo estudio. El decreto
resultaría, en principio, observable por cuanto establece un medio obligatorio
de extinción de obligaciones del derecho privado –facultad privativa del
Congreso de la Nación Argentina (conf. art. 75, inc. 12 y 76 C.N)– materia no
delegada por la ley 25.414 –que expresamente prohíbe la derogación, modificación
y suspensión de los Códigos Civil y Comercial, art. 1º, apartado II, inc.
e–. Por otra parte, no puede obviarse
que Sin embargo, en sus considerandos invoca expresamente la emergencia
económica y financiera existente y la imposibilidad de seguir los trámites
ordinarios previstos por la C.N. para la sanción de las leyes, a los fines de
validar el dictado de disposiciones de carácter legislativo no delegadas por la
ley 25.414, aspecto que ha sido convalidado por el máximo tribunal (C.S.J.N.,
12/05/09, Fallos 332:1039). Asismismo dado que escapa al objeto del presente no
se ha corroborado si fue aprobado por la Comisión Bicameral si bien se
encuentra previsto en el DJA como Ley K 2561.
[2] Mediante Res. del Ministerio de
Economía y Finanzas Públicas N° 1027/14 (B.O. 29/12/14), se prorrogó la
vigencia de los Decretos 1402/01 y 1548/01 hasta el 31 de Diciembre de 2015.
[3] El art. 39 de la ley 11.683 establece: “Serán sancionados con multas de PESOS
CIENTO CINCUENTA ($ 150) a PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($ 2.500) las violaciones a
las disposiciones de esta ley, de las respectivas leyes tributarias, de los
decretos reglamentarios y de toda otra norma de cumplimiento obligatorio, que
establezcan o requieran el cumplimiento de deberes formales tendientes a determinar
la obligación tributaria, a verificar y fiscalizar el cumplimiento que de ella
hagan los responsables”.
[4] VALERI, Patricia, Las notificaciones de la AFIP por no tener
“Posnet”, ¿son un error?, Errepar, Doctrina, 27/11/14.
[5] B.O.
03/06/04, reglamento que dispone la creación y utilización de una tarjeta
magnética emitida por el Banco de la Nación Argentina, a los fines de que los
beneficiarios del “Programa Jefes de Hogar” puedan percibir y gozar del
beneficio.
[6] NORMAS DE ÉTICA PROFESIONAL DE
LA ABOGACÍA Proyectadas por el Dr. J.M.
González Sabathié
[7] Ley 27.077, B.O. 19/12/14.
[8] En
otro orden de ideas, a los fines de determinar el significado del concepto
“prestaciones de servicios de consumo masivo”, afirmamos que no cabe la aplicación al caso de la definición
que realiza la R.G. 3561/13 (B.O. 17/12/13, sobre utilización de “controladores
fiscales”) sobre “operaciones masivas”, en el sentido que “Se entiende por ‘operaciones masivas’, la realización de un número de
operaciones con consumidores finales superior a las efectuadas con otros
sujetos, en forma habitual durante el último año calendario” (art. 4, R.G.
3561/13). Esa definición, precisa que es una “venta, locación o prestación de servicios masiva a consumidores
finales” (art. 4), a los fines de delimitar el ámbito de aplicación
personal del régimen de emisión de comprobantes dispuesto por la R.G. 3561/13
(que abarca justamente a los sujetos que realicen esas actividades). Lo
“masivo” en la resolución, no refiere a las operaciones en si, sino a las
operaciones concertadas en relación a los
sujetos[8].
En otras palabras, el adjetivo está directamente relacionado a la calidad de
los sujetos adquirentes (consumidores finales[8],
responsables inscriptos, exentos), mientras que en el régimen de obligatoriedad
de utilización de posnet (Dec. 1387/01), es un adjetivo para calificar a la
prestación de servicios en sí, esto es, si es de “consumo masivo” o no. Se
descarta entonces su aplicación al objeto del presente
[9] LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pág. 102. El
autor aclara que la exclusión no opera cuando el profesional ejerza en forma de empresa, pues
allí se diluye la figura del profesional liberal para conformarse la del
proveedor que indica la ley.
[10] B.O.
03/06/04, reglamento que dispone la creación y utilización de una tarjeta
magnética emitida por el Banco de la Nación Argentina, a los fines de que los
beneficiarios del “Programa Jefes de Hogar” puedan percibir y gozar del
beneficio.
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