RPPI SENADO 2017DIAZ CANTON - Revista La Defensa Nº 11 septiembre de 2017

Acerca del proyecto de ley que establece el régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos contra la administración pública y por cohecho transnacional

1. El objeto del proyecto no es sólo, como dice el artículo 1º, establecer el régimen de responsabilidad penal para todos los delitos previstos en el Código Penal de la Nación cometidos por personas jurídicas privadas, sino que, para determinados delitos (los delitos contra la administración pública), establece la imprescriptibilidad de la acción penal y, además, aumenta enormemente las escalas penales de dichos delitos (multiplicando los mínimos y los máximos) de todos los delitos contra la administración pública, con excepción –inexplicable- de la defraudación en perjuicio de la administración pública. Esta diversidad de objetos –producto de los agregados en Diputados- conspira contra un debate adecuado, ya que no tienen nada que ver una cosa con la otra. Por ejemplo, la parte del proyecto de RPPI se refiere a todos los delitos –no establece un catálogo- lo que es criticable, ya que sólo los delitos cuya capacidad de daño se entienda a un número indeterminado de personas deberían contemplar esta posibilidad (delitos contra la administración pública, delitos contra el medio ambiente, delitos que afecten la economía de un país, la responsabilidad penal por venta de productos defectuosos que afecten la salud, etc.). En cambio la parte del proyecto que establece la imprescriptibilidad y aumenta las penas sólo se ocupa de determinados aspectos (aumento de penas, imprescriptibilidad) de los delitos contra la administración pública, que nada tienen que ver con el objeto proclamado del proyecto.

2. El artículo 2º del proyecto establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos en su nombre, representación, interés o beneficio por sus dueños, socios, accionistas o asociados, con influencia en la conformación de la voluntad social; apoderados, representantes, directores, gerentes; o cualquier otro miembro o empleado que se desempeñe bajo su supervisión o dirección, etc. Establece el sistema de responsabilidad vicaria o automática por el hecho del representante, lo cual es contrario al principio de culpabilidad, que implica una responsabilidad de la persona jurídica independiente de la de sus representantes. Se elimina la modalidad del proyecto del PEN que era la responsabilidad por defecto de organización. Si la organización de la entidad no es defectuosa y el procedimiento de integridad ha sido establecido, el delito cometido por sus representantes en inobservancia de ese programa de integridad no debería hacer responsable a la persona jurídica sino a ese sujeto en particular. De lo contrario, de seguirse con la lógica del proyecto, se habrá consagrado un sistema de responsabilidad penal objetiva de la persona jurídica, contrario a principios fundamentales del derecho penal. Por ello es que proponemos incluir una regla tomada del código penal suizo (art. 100 quater, segundo párrafo) que dispone que la persona jurídica será penada, independientemente de la punibilidad de las personas denominadas “naturales” o de existencia visible, cuando le sea reprochable a ella no haber tomado todas las precauciones exigibles para impedir el delito.

3. Por el artículo 11º, inciso b, se establece como circunstancia atenuante de la sanción de multa el hecho de que la persona jurídica hubiera implementado, con anterioridad a la comisión del delito, un programa de integridad adecuado en los términos de los artículos 29 y 30 de este proyecto. Sostengo que esto no debería funcionar como atenuante sino como impedimento a la imputación penal a la persona jurídica.

4. Los artículos 16 y 17 establecen la posibilidad de realizar el proceso penal en rebeldía contra la persona jurídica y de condenarla en esa situación. El proceso en rebeldía es inaceptable en materia penal, por ser evidentemente violatorio de la garantía de la defensa en juicio. El derecho penal no debe abandonar sus principios fundamentales por el tipo de sujeto que es destinatario de sus normas, preceptos y sanciones. Si lo hace, ello destruirá el edificio conceptual y garantista del derecho penal y del derecho procesal penal no sólo para la persona jurídica sino que se extenderá a la persona de existencia visible. Reconozco que esto es difícil de solucionar cuando quien debe ser sometido a proceso no es una persona de carne y hueso sino un ente ideal. Quizá parezca poco ortodoxo, pero se debería obligar al representante de la persona jurídica a estar a derecho del mismo modo que ocurre en la imputación a personas humanas, para asegurar la defensa de la persona ideal.

5. En el artículo 23º (forma del acuerdo de colaboración) prevé la intervención del representante de la persona jurídica, el representante del ministerio fiscal y del juez, no contemplando la de la víctima ni la del querellante particular. Este olvido se explica por la promiscuidad del proyecto, que parece querer referirse sólo a los delitos contra la administración pública (sólo la segunda parte) en cambio la RPPI se aplica a delitos donde pueden haber innumerables víctimas, representadas o no por organizaciones intermedias (esto se hace más injustificable ante la vigencia reciente de la ley de las víctimas).

6. En el artículo 26º (rechazo del acuerdo de colaboración), donde dice que el uso de la prueba estará vedado para la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando el acuerdo sea rechazado, lo permite, sin embargo, cuando hubiera tenido conocimiento de dicha prueba en forma independiente, lo que es correcto, pero agrega “o hubiera podido obtenerla a raíz de un curso de investigación existente en la causa con anterioridad al acuerdo”. Esta última dispensa a la prohibición de utilizar la prueba habría que eliminarla, ya que genera la posibilidad de que se utilice igualmente y en todos los casos la prueba, ya que siempre es posible predicar esta posibilidad, lo que sería un contra estímulo para los acuerdos.

7. El programa de Integridad establecido en los artículos 29 y 30 parece adecuado. Sin embargo, entendemos que la responsabilidad penal de la persona jurídica sólo se puede fundar, en caso de un delito concreto, en, por ejemplo, defectos programa de integridad, por ejemplo si no hubiera un código de ética o un procedimiento de integridad o si éstos tuvieran fallas (inciso a); o no existiera un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa de integridad (inciso m), etc. y, por supuesto, ese defecto fuera lo que hubiera dado ocasión a la comisión del delito.

8. El artículo 33 inciso 3º, donde se invita a las provincias a adherir a las normas del 13 a 19 del proyecto (reglas de procedimiento aplicables al sistema), se establece “sin perjuicio de la aplicación analógica de dichas normas que los jueces pudieran efectuar a los fines de juzgar los hechos que le lleguen a su conocimiento a partir de su entrada en vigencia”. Una posibilidad tan conflictiva como el juicio en rebeldía no podría nunca ser aplicable por analogía, sin que existan normas expresas en los códigos procesales provinciales que la contemplen. Sugiero establecer la excepción a la aplicación analógica del juicio en rebeldía.

9. Hay un problema con la modificación que se propone del art. 258 bis que ha sido debidamente advertido por el Presidente de la Cámara de Diputados al Presidente de este Senado, donde se señala que se reforma dos veces el mismo artículo en los arts. 35 y 38 con textos que difieren entre sí. Este error es una muestra de que se está legislando como si se tratara de un mismo tema dos cuestiones diferentes (la RPPI y la reforma de los delitos de corrupción administrativa). En el artículo 35 se agrega la pena de multa para el cohecho transnacional, pensando en la inclusión de la persona jurídica como posible sujeto activo de este delito, pero la pena de prisión queda como está en el Código penal vigente. En cambio, en el artículo 38 se modifica dicha norma para sólo aumentar desmesuradamente la pena de prisión, sin el agregado de la multa, lo que demuestra que en este artículo se dejó de pensar en el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica y sólo se piensa en poner penas draconianas (de uno (1) a seis (6) años pasa a de 4 a 10 años) para los casos de corrupción (y no para todos).

10. El artículo 37, último párrafo, establece la imprescriptibilidad de los llamados delitos de corrupción. El artículo 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, del año 2003, dispone que: “Cada Estado Parte establecerá, cuando proceda, con arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de justicia.” De ningún modo esta convención prevé la imprescriptibilidad de la acción penal para estos delitos, que sólo está reservada a aquellos delitos denominados de lesa humanidad. El aumento de penas es una forma de establecer plazos de prescripción largos, pero si ese fue el propósito del aumento de las escalas penales ello es incorrecto, ya que el aumento de pena no debe mirarse desde la necesidad de evitar la prescripción sino desde el merecimiento de pena. La Argentina ya tiene un sistema de prescripción cuyo plazos son amplios (suspensión de la prescripción mientras el imputado es funcionario público para todos los partícipes del delito). El problema es que los procesos son eternos. Hay que modificar el sistema procesal y, además, establecer como causa de remoción del magistrado ante el cual tramitó la causa en la que se produjo la prescripción, en la medida en que se pueda establecer negligencia de dicho magistrado en el trámite de la causa. El artículo 36 de la Constitución nacional no dice que los casos de corrupción deban ser imprescriptibles.

11. Por el artículo 38 se aumentan las penas de los delitos contra la administración pública, con excepción inexplicable, como dije, del fraude en perjuicio de la administración pública que, sin embargo, paradójicamente como vimos, se declara también imprescriptible.

12. Las escalas penales enormes que se establecen, con la evidente doble idea de agravar las penas y estirar los plazos de prescripción no toman en cuenta que hay muchos casos de corrupción que son de bagatela, que merecerían penas mucho menores. Con un piso de cuatro años se presentarían muchas situaciones de desproporción. Condenas recientes por casos de corrupción importantes no han impedido que los tribunales impusieran penas altas de cumplimiento efectivo con las escalas penales hoy vigentes. Para evitar este problema hay que ver cómo se ha regulado el delito de evasión tributaria, que establece escalas penales diferenciadas dependiendo de la gravedad de la evasión, que se mide principalmente por el monto del impuesto evadido. Para estos casos se debería establecer una pauta similar. Para los cohechos por montos inferiores a X, la pena hoy vigente; los superiores a ese monto, la escala que se propone.