Dictámen Sección Derecho Tributario IDEL FACA - ladefensa
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Sr. Presidente
Del IDEL FACA Rosario, 10 de abril de 2015.
Dr. Ricardo Cornaglia
S/d.
Ref.: Dictamen Sección Derecho Tributario IDEL FACA
De mi mayor consideración:
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en mi carácter de Directora de la Sección de Derecho Tributario de este IDEL para acompañar lo dictaminado por la Sección a mi cargo en punto a la preocupación manifestada oportunamente por el Colegio de Abogados de Rosario por la presentación efectuada por un colega requerido por la AFIP DGI, en punto a si existe la obligación frente al Fisco Nacional para los profesionales abogados de poseer terminales electrónicas P.O.S. (comúnmente “posnet”) para la cancelación de honorarios y retribuciones por la prestación de servicios profesionales, mediante la utilización de tarjetas de débito bancarias por parte de sus defendidos.
A los fines de dilucidar la cuestión sometida a análisis se procedió a analizar la normativa aplicable en punto a la exigencia del uso de terminales electrónicas oposnet frente a la AFIP y, asimismo se procedió a interpretar el alcance del mandato de la norma y sus destinatarios, a encuadrar la naturaleza de la actividad referida al ejercicio profesional de la abogacía para dar respuesta a la luz de los criterios de hermenéutica aplicables.
1) Normativa que dispone la obligatoriedad de la utilización de terminales electrónicas P.O.S. (posnet)
Esta cuestión resulta fundamental puesto que, la obligación de poseer tales terminales electrónicas o posnet ostenta la naturaleza de una verdadera carga pública. Y al respecto se aplica el artículo 17 de la CN que establece la exigencia de una ley para establecer tales cargas. Sin embargo, se advierte que, se presenta una ausencia de ley y a cambio tal mandato se encuentra regulado en un DNU del PEN, cuestión que desde ya, pone en jaque la legalidad de tal regulación[1].
En efecto, en el año 2001 el Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) dictó el Decreto N° 1387/2001 (B.O. 02/11/01) en el marco de expresas facultades delegadas por el Congreso Nacional mediante la ley 25.414 (B.O. 30/03/01) y de la atribución que posee en función del art. 99, incs. 1, 2 y 3 (éste último relativo a los decretos de necesidad y urgencia), por el cual adoptó una serie de acciones tendientes a reducir el costo de la deuda pública nacional y provincial, así como a sanear y capitalizar el sector privado, como una forma de detener el deterioro del crédito público y de reactivar el consumo interno y la economía en general. A tal fin, implementó diversas medidas destinadas a canjear la deuda pública, a facilitar la devolución de ciertos tributos a los exportadores y a quienes efectúen compras con tarjetas de débito, a reducir los impuestos al trabajo, en especial a propender a la bancarización de la economía, entre otras.
En lo que aquí interesa, dispuso “Los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final o presten servicios de consumo masivo, deberán aceptar como medio de pago, transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito y podrán computar como crédito fiscal del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO el costo que les insuma adoptar el mencionado sistema, por el monto que a tal efecto autorice el MINISTERIO DE ECONOMÍA”(art. 47, Decreto PEN n° 1387/01).
En este punto corresponde acudir a la interpretación teleológica de la norma en efecto, en base al fin de la norma como lo establece el artículo 1° de la ley 11.683 de procedimientos fiscales.
En este sentido, entre los fundamentos del reglamento, se advierte la lucha contra la evasión, en efecto, considera que la evasión conspira gravemente contra la recuperación de las finanzas públicas y afecta la competencia leal, por lo que resulta conveniente la progresiva bancarización de las transacciones de consumo masivo, otorgando ventajas a los consumidores cuando utilicen medios electrónicos de pago mediante una “retribución” a la utilización de tarjetas de débito, consistente en la acreditación a sus titulares de un porcentaje de lo tributado en concepto de I.V.A. en las operaciones. De esta forma establece un estímulo a favor de los consumidores que paguen por este medio y todo tendiente a la finalidad que pretende.
Como puede apreciarse, el decreto establece la obligatoriedad para los contribuyentes de poseer y utilizar terminales electrónicas para que los adquirentes de bienes y servicios puedan abonar los mismos utilizando tarjetas de débito bancarias. Si bien el art. 47 del decreto PEN n° 1387/01 solo habla de “contribuyentes”, sin aclarar su categoría o régimen tributario (I.V.A. responsables inscriptos, monotributistas, etc.), se deduce de la parte final del precepto, -en cuanto habilita a “computar como crédito fiscal del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO el costo que les insuma adoptar el mencionado sistema”, cuestión propia del régimen general del I.V.A. (art. 12, ss. y cc., ley 23.349, B.O. 25/08/86)- que tal deber, conforme una razonable interpretación del precepto sólo se aplica a los sujetos responsables inscriptos en el IVA. Asimismo, esta afirmación resulta aclarada por otra norma, el art. 9 del Decreto PEN n° 1548/01 (B.O. 30/11/01), al que me referiré ut infra.
En efecto, el decreto del PEN n° 1387/01 objeto del presente, fue a su vez complementado mediante los decretos del PEN n° 1402/2001 (B.O. 05/11/01) y n°1548/2001 (B.O. 30/11/01)[2], y reglamentado mediante Resolución General AFIP Nº 1166/01 (B.O. 30/11/01).
El decreto PEN n° 1402/2001 delegó en la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) el establecimiento de excepciones a la exigencia, la fecha de entrada en vigencia, los montos del crédito fiscal que pueden computar los contribuyentes obligados ($30.- mensuales por cada terminal, según art. 5, R.G. 1166/01), la fiscalización de su cumplimiento y, en general, el dictado de normas reglamentarias, complementarias, de aplicación y de fiscalización (conf. arts. 1°, 2°, 3° del mismo), a la vez que dispuso la aplicación de la Ley de Procedimientos Fiscales Nº 11.683 al régimen establecido.
En base a esta norma, la autoridad de aplicación y contralor del régimen de obligatoriedad de utilización de posnet es la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), organismo que goza –entonces– de facultades para controlar que los contribuyentes obligados posean y utilicen las terminales electrónicas P.O.S. y aplicar sanciones por incumplimientos de conformidad a la ley 11.683[3].
Por su parte, el decreto PEN nº 1548/2001, a su vez, precisa el régimen de obligatoriedad dispuesto por el decreto n° 1387/01, a los efectos de facilitar su aplicación. Entre sus disposiciones, amplía expresamente los sujetos obligados (en función de los arts. 47 y 48, decreto 1387/01), a los contribuyentes que realicen“locación de obra y de cosas muebles” (art. 1°, decreto n° 1548/01). Finalmente aclaraque los “contribuyentes obligados” a poseer posnet son los “Responsables Inscriptos ante el I.V.A.”, a la vez que dispone una serie de excepciones al deber de aceptar tarjetas de débito bancarias, a saber: “Los responsables inscriptos en el Impuesto al Valor Agregado que realicen operaciones con consumidores finales, deberán aceptar todas las tarjetas de débito de las administradoras, que hubieran adherido al presente régimen, excepto cuando se produzca alguna de las siguientes situaciones: a) La presentación de la tarjeta de débito, para la cancelación del importe respectivo, sea realizada fuera de un local o establecimiento. b) La actividad se desarrolle en localidades cuya población resulte menor a CINCO MIL (5.000) habitantes, de acuerdo con los datos oficiales publicados por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS dependiente de la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA del MINISTERIO DE ECONOMIA, correspondientes al último censo poblacional realizado. c) El importe de la operación sea inferior a PESOS DIEZ ($ 10)” (art. 9° del Decreto n° 1548/01).
Vale aclarar que una interpretación literal del artículo referido en el párrafo anterior, llevaría a la conclusión de que todos los contribuyentes incluidos en el régimen tributario del I.V.A. “Responsables Inscriptos”, sin discriminar la actividad que realicen, tendrían la obligación de aceptar tarjetas de débito como medio de pago –con excepción de los supuestos que enumera–. Sin embargo, como se fundamenta en el presente, esta hermenéutica de la norma no es la correcta.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las normas tributarias deben ser interpretadas tomando en cuenta la totalidad de los preceptos que las integran, de forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a una razonable interpretación, comprendiendo la armonización de sus preceptos y su conexión con las otras normas que integran el ordenamiento jurídico vigente (Fallos 254:362; 280:18; 295:755; 271:7).
Aplicando entonces una interpretación sistemática de las normas en juego de manera tal de armonizarlas y que no se autodestruyan unas con otras, se desprende que, tanto del enunciado del decreto PEN n° 1548/01 (“Impuesto al Valor Agregado. Régimen de devolución parcial para operaciones con tarjetas de débito. Compleméntanse medidas ya vigentes a los efectos de facilitar la aplicación de dicho régimen”), como de sus fundamentos, fue dictado –en lo que a los sujetos obligados atañe– a los fines de efectuar algunas precisiones para facilitar la aplicación del régimen dispuesto mediante Decreto PEN n° 1387/01, complementando las normas vigentes.
En otras palabras: de la interpretación lógica, armónica y sistemática, de toda esta proliferación normativa puede concluirse que del artículo 9° del decreto n° 1548/01 y de los arts. 47 y 48 del decreto n° 1387/01, surge que el primero no amplía los sujetos obligados a poseer terminales electrónicas a “todos los contribuyentes que revistan la categoría de Responsables Inscriptos en el I.V.A.”, pues ello dejaría sin efecto lo dispuesto en el art. 47 del Dec. 1387/01, y sin sentido la ampliación expresa de los sujetos obligados que realiza respecto a los contribuyentes que realicen “locaciones de obra y de cosas muebles” (art. 1, Dec. 1548/01). El sentido y alcance del art. 9 del Dec. 1548/01 es precisar la especie de contribuyentes obligados a poseer posnet (“Inscriptos en el I.V.A.”), para describir luego las excepciones al régimen (incisos a, b y c).
Los contribuyentes inscriptos en el Régimen Simplificado o Monotributo (ley 24.977, B.O., 06/07/98), no se encuentran incluidos en el régimen de obligatoriedad dispuesto en el Decreto PEN n° 1387/01[4](objeto del dictamen presente) referido a la exigencia de poseer posnet. No obstante ello, los monotributistas que realicen en forma habitual venta de cosas muebles a consumidores finales o presten servicios de consumo masivo, se encuentran alcanzados con esa exigencia en virtud de la ley 25.921 (B.O. 26/08/04). Ello así puesto que, si bien no tienen el deber de receptar como medio de pago las tarjetas de débito que indica el Decreto PEN n° 1387/01, están obligados a aceptar en pago transferencias bancarias instrumentadas mediante la tarjeta magnética creada por el Decreto 696/04[5] y/o convenios sociales específicos entre el gobierno nacional y las provincias.
En efecto, de la totalidad de las normas analizadas, se desprende como primera conclusión que, se encuentran obligados frente al fisco AFIP a poseer y utilizar terminales electrónicas P.O.S. y receptar pagos mediante tarjetas de débito bancarias, los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo (art. 47, Decreto PEN n° 1387/01), o realicen locaciones de obra y de cosas muebles (art. 1°, Decreto n° 1548/01), excepto que la operación se efectúe fuera del establecimiento, o en localidades con población inferior a 5.000 habitantes, o el importe de la retribución es inferior a $10.- (art. 9, incs. a, b y c, Dec. 1548/01).
Luego de lo expuesto se analizará si los profesionales de la abogacía se encuentran incluidos en el mandato de la norma y, por tanto, obligados frente al fisco nacional a poseer y utilizar posnet.
2) Alcances del régimen obligatorio en relación a los profesionales abogados
Los profesionales abogados prestan servicios que los ciudadanos demandan para hacer posible sus derechos humanos básicos, reconocidos en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales de Derechos Humanos de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, C.N)ya sea a través del oportuno asesoramiento, la defensa efectiva y/o la petición.
Resulta oportuna para desentrañar la característica del ejercicio de la abogacía, la cita de las “normas de ética profesional de la abogacía” enunciadas por González Sabathié[6] tomado como base en las regulaciones de muchos Colegios Provinciales, que establece “el abogado es el auxiliar principal de la administración de justicia” (art. 1°); “El abogado debe respetar escrupulosamente las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades de la profesión, absteniéndose en absoluto de ejercerla cuando se encuentre en algunos de los casos previstos. Debe evitar, en lo posible, su acumulación con cargos o tareas susceptibles de comprometer su independencia, tomarle demasiado tiempo o resultar inconciliable con el espíritu de la profesión (...)” (art. 10); entre otras.
Su actuación se rige por las disposiciones de derecho privado que regulan el contrato de mandato y el de locación de servicios (Código Civil y, Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 01/08/15[7]), y por expresas normas de orden público, Código de Ética de cada Colegio respectivo-
Las obligaciones de los profesionales abogados son, intuitu personae, por cuanto la persona del profesional que las ejecuta es un factor relevante del contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, gozan del derecho a la libre elección de los asuntos a defender tal como lo establecen las normas éticas citadas en efecto, “Salvo el caso de los nombramientos de oficio, el abogado tiene absoluta libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar las causas que lo determinan (…) Debe también abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando un motivo de amistad o parentesco pueda trabar su independencia. En suma, sólo debe ser aceptado el asunto que permita un debate serio, sincero y leal” (art. 19), lo preceptuado indica que la prestación de los servicios profesionales requiere dedicación, análisis detenido de cada asunto.
Realizadas estas precisiones sobre la naturaleza de las prestaciones de los profesionales que ejercen la abogacía se analizará si se encuentran alcanzados por el ámbito de aplicación material de las normas que establecen la obligatoriedad de la utilización de posnet frente a la AFIP.
Conforme lo analizado en el apartado 1) del dictamen, los obligados a aceptar tarjetas de débito bancarias son los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. (Responsables Inscriptos) que:
1. realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final (art. 47, Dec. 1387/01);
2. presten servicios de consumo masivo (art. 47, Dec. 1387/01);
3. realicen locaciones de obra y de cosas muebles (art. 1, Dec. 1548/01).
Como el ejercicio de la profesión de la abogacía resulta ajeno a las actividades descriptas en los puntos 1 y 3, resta estudiar si encuadran en el punto 2, esto es, si realizan “prestaciones de servicios de consumo masivo”, a fines de considerar si se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del Decreto PEN n° 1387/01.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que, en materia de interpretación de las leyes, impone que se acuerde a sus palabras, en primer lugar, el sentido más obvio al entendimiento común (Fallos 258: 75; 304:195), que constituye una adecuada hermenéutica la que conduce a dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común (Fallos 321:153), y que si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 314:458).
En esta inteligencia, el Diccionario de la Real Academia Española, define al vocablo “consumo” como acción y efecto de consumir, acción que significa, a su vez,utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos. Y, al término “masivo” (del francés massif), como “perteneciente o relativo a las masas humanas, o hecho por ellas”, “se aplica a gran cantidad” (adj.). Por su parte “masa” significa “gran conjunto de gente que por su número puede influir en la marcha de los acontecimientos”.
De esta manera, puede señalarse que “consumo masivo” refiere a los productos o servicios de alta demanda, que son requeridos y utilizados abundantemente por la sociedad y que son ofrecidos de manera homogénea, indiferenciada e indiscriminada, en gran cantidad, perdiéndose la individualidad en función de la masa (ej. alimentos, transporte, automóviles, música, mobiliarios, indumentaria, telefonía, energía, esparcimiento, espectáculos, higiene, comunicaciones, turísticos, etc.). Los servicios de consumo masivo son estandarizados, podría decirse a la manera de un producto industrializado, es decir, son prestados de la misma forma a todos los consumidores, utilizándose los mismos pasos y procedimientos, permitiendo poca o ninguna variación en las especificaciones del servicio o de los procesos.
Las prestaciones efectuadas por los profesionales de la abogacía no pueden, bajo ningún concepto, ser calificadas como de “consumo masivo”[8]. Al contrario, son servicios personales e individuales, ya que deben ser prestados atendiendo a las particularidades de cada caso, a la vez que no son masivos, prístino resulta que un ejercicio de esa índole resultaría contrario al ejercicio profesional como auxiliar de la justicia el que debe actuar con el análisis y estrategia propio del caso, con el debido sigilo y dedicación del tiempo necesario. De allí que, nuevamente citando a las “normas éticas del Abogado” establece que el Abogado/da: “no debe aceptar mayor número de asuntos que el que puede holgadamente defender, pues ni el cúmulo de trabajo, ni la escasa importancia de la causa, ni ninguna otra consideración podrían excusar su negligencia, su morosidad o su abandono. En resumen, debe ejercer su ministerio a conciencia” (art. 21). Al respecto, en la Provincia de Buenos Aires los abogados juramos no aconsejar ni defender causa que no sea justa, según su conciencia (art. 8 de la ley 5177) existiendo normas similares en otras provincias, lo que indica el criterio selectivo, personal y no masivo del ejercicio de la profesión. Tan evidente resulta que los abogados están fuera de prestar servicios masivos que hasta para efectuar cualquier anuncio publicitario respecto de su profesión tienen limitaciones éticas en efecto, se advierte con el ejemplo de la cita a González Sabathié, “El abogado debe evitar escrupulosamente la solicitación directa o indirecta de la clientela, absteniéndose de toda publicidad sospechosa o excesiva. Al sólo efecto de dar noticia de su dirección y teléfono, horas de consulta o especialidad, puede publicar avisos en los periódicos: en tal caso no debe hacerlo de un modo demasiado llamativo o en formato de gran tamaño, limitándose a emplear el tipo general o corriente de texto y superficie, tanto mejores cuanto más discreto aquél y más reducida ésta. Los grandes avisos, las circulares cuyo texto no se circunscriba a las menciones más arriba expuestas, son contrarios a la profesión” (art. 8°) lo que indica la cautela en estandarizar el servicio profesional o de alcanzar un público indiscriminado, refiere a una actividad personalizada que se opone a masivo, una norma semejante se prevé en el Código de Ética para la Abogacía del Mercosur aprobado por la COADEM. Asimismo, a título de ejemplo, también lo disponen las normas de Ética aprobadas por el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (art. 25 inc. 7), arts. 1, 3, 13 punto I, 14 punto II, 17 punto y en especial el artículo 10 que establece: "Dentro de las normas del artículo precedente, el abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, (…) No debe aceptar asuntos en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, aunque, excepcionalmente, podrá aducir una tesis contraria a su opinión dejando claramente a salvo ésta, si aquélla fuere ineludible por virtud de ley o de la jurisprudencia aplicable. Debe, asimismo, abstenerse de intervenir, cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando una circunstancia de parentesco, amistad u otra cualquiera, pudiera afectar su independencia. En suma, el abogado no debe hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo o atenderlo."
La tarea del profesional abogado referida a los servicios que presta, se describe con claridad en las normas que se toman de base para la remuneración conforme las reglas éticas de González Sabatié (art. 31):“En la consideración de los servicios que deben ser retribuidos, recomiéndase tener en cuenta, si es posible, en forma separada: a) Las actuaciones esenciales establecidas por la ley para el desarrollo del juicio en las distintas instancias, b) Las actuaciones de prueba, c) Las actuaciones de trámite, d) Los incidentes ocasionales, e) Los trabajos fuera del expediente: conferencias, consultas, correspondencia, gestiones diversas, etc.”. La tarea del abogado se desarrolla en forma procesual, metódica, analítica, en modo alguno estandarizada, masiva, esto se atestigua en uno de los mandamientos del Abogado del célebre jurista Eduardo Couture: ”ESTUDIA: El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”. Prístino resulta que en modo alguno los servicios que prestan los abogados son de consumo masivo.
El despacho jurídico en modo alguno es una sala de cine, un bar o supermercado sino un lugar reservado al ejercicio de una profesión liberal tutelada por la Provincia a la que pertenece a través del Colegio respectivo en la que debe prestarse un servicio, individual y personalizado.
Más se enfatiza la exclusión de ser prestadores de servicios de consumo masivo que, además se encuentran fuera del alcance de “consumo” de la ley de Defensa del Consumidor (N° 24.240, B.O. 15/10/93, no derogada por la Ley N° 26.994, B.O. 08/10/14, que aprobara el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la misma excluye expresamente de la noción de “proveedor” y, consecuentemente, del ámbito de aplicación personal y material de la ley, a los profesionales liberales, disponiendo que “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por los colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.” (art. 2, párr. 2°). En relación a ello, Lorenzetti afirma que el profesional individual celebra una locación de servicios, pero no un contrato de consumo[9].
De lo expuesto, se deduce que el ejercicio propio de la Abogacía es de carácter personal y no masivo, excluidos del mercado de consumo masivo y, además, de los alcances de la ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240, con las excepciones indicadas).
De todo el análisis puede concluirse que las prestaciones de servicio realizadas por los profesionales abogadas/os en el ejercicio de su profesión no son de “consumo masivo” (art. 47, Dec. 1387/01), por lo que aquellos que revistan la categoría tributaria “I.V.A.-Responsables Inscriptos”, no están obligados a poseer terminales electrónicas P.O.S. a los fines de recibir el pago de los honorarios y demás retribuciones mediante tarjetas de débito bancarias.
Asimismo, respecto a los profesionales inscriptos en el Régimen Simplificado o Monotributo (ley 24.977, B.O., 06/07/98), en relación a la ley 25.921 (B.O. 26/08/04), que establece la obligatoriedad para los monotributistas “que realicen en forma habitual venta de cosas muebles a consumidores finales o presten servicios de consumo masivo”, de aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante la tarjeta magnética creada por el Decreto 696/04[10] y/o convenios sociales específicos entre el gobierno nacional y las provincias. Por lo expuesto en el presente dictamen tampoco están obligados a poseer terminales electrónicas para recibir pagos con tarjetas de débito.
La exégesis de la norma que realizamos se condice, asimismo, con su finalidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en materia de hermenéutica jurídica corresponde atenerse a aquellos elementos de la ley que se conformen a las razones que inspiraron al legislador en oportunidad de sancionar la norma y a la finalidad de su dictado, criterio que adquiere singular relevancia en materia de normas impositivas (Fallos 302:429; 322:2321).
3) Conclusiones
Conforme lo analizado, se concluye lo siguiente:
1.- El ordenamiento jurídico establece la obligatoriedad de poseer terminales electrónicas (P.O.S.) y aceptar pagos mediante tarjetas de débito bancarias para los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. que realicen en forma habitual ventas de cosas muebles, o prestaciones de servicios de consumo masivo, o locaciones de obra y de cosas muebles (art. 47, Dec. 1387/01 y art. 1, Dec. 1548/01).
2.- Los Monotributistas que realicen venta habitual de cosas muebles o presten servicios de consumo masivo, no se encuentran alcanzados por el ámbito de aplicación de los Decretos 1387/01 y 1548/01, pero sí se encuentran obligados a aceptar como medio de pago la tarjeta de débito bancaria por la cual se percibe el beneficio del Programa Jefes de Hogar (creada por Dec. 696/04) o de otro plan social (conf. ley 25.921).
3.- Los profesionales de la abogacía, en el ejercicio de su profesión, realizan prestaciones personalizadas, intuitu personae, con limitaciones en la cantidad de asuntos, en la difusión y publicidad de sus servicios. Asimismo, se encuentran excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor (conf. art. 2 de la ley 24.240), en base a ello podría afirmarse que no celebrarían “contratos de consumo”.
4.- Las prestaciones de servicios o las efectuadas dentro del mandato recibido por sus defendidos realizadas por los profesionales de la abogacía dadas sus especiales características y regulación, son personales y no masivas, no constituyen “prestaciones de servicio de consumo masivo”. En este sentido para el análisis cualitativo de la terminología mencionada no resulta aplicable al caso la definición de “operaciones masivas” realizada por el art. 4 de la R.G. 3561/13.
De todas las normas analizadas aplicables, conforme un análisis literal, lógico, teleológico y sistemático de las mismas conduce a concluir respecto del objeto a dictaminar que los profesionales que ejercen la abogacía al prestar los servicios propios de su profesión cualquiera sea su condición frente al Fisco (responsable inscripto en el IVA o exento por el Régimen Simplificado) se encuentran fuera del ámbito de obligatoriedad del mandato referido a la exigencia del uso de posnet o terminal electrónica frente a AFIP.
Resulta fundamental que la profesión de la abogacía no se vea menoscabada con exigencias improcedentes que distraigan tan elevado rol de ser auxiliar de la justicia teniendo en cuanta que, a través de sus incumbencias constituyen el medio para el pleno acceso a la justicia de las personas y del respeto irrestricto de sus derechos humanos básicos tutelados en tratados internacionales tuitivos de derechos humanos incorporados al derecho interno por la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 -
Lo saludo a Ud. con profunda estima y consideración.
Gabriela Inés Tozzini
Abogada
Directora de la Sección de Derecho Tributario
IDEL FACA
[1] Si bien no hace al objeto del presente no puede pasarse por alto dilucidar acerca del test constitucional de la norma bajo estudio. El decreto resultaría, en principio, observable por cuanto establece un medio obligatorio de extinción de obligaciones del derecho privado –facultad privativa del Congreso de la Nación Argentina (conf. art. 75, inc. 12 y 76 C.N)– materia no delegada por la ley 25.414 –que expresamente prohíbe la derogación, modificación y suspensión de los Códigos Civil y Comercial, art. 1º, apartado II, inc. e–. Por otra parte, no puede obviarse que Sin embargo, en sus considerandos invoca expresamente la emergencia económica y financiera existente y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la C.N. para la sanción de las leyes, a los fines de validar el dictado de disposiciones de carácter legislativo no delegadas por la ley 25.414, aspecto que ha sido convalidado por el máximo tribunal (C.S.J.N., 12/05/09, Fallos 332:1039). Asismismo dado que escapa al objeto del presente no se ha corroborado si fue aprobado por la Comisión Bicameral si bien se encuentra previsto en el DJA como Ley K 2561.
[2] Mediante Res. del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas N° 1027/14 (B.O. 29/12/14), se prorrogó la vigencia de los Decretos 1402/01 y 1548/01 hasta el 31 de Diciembre de 2015.
[3] El art. 39 de la ley 11.683 establece: “Serán sancionados con multas de PESOS CIENTO CINCUENTA ($ 150) a PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($ 2.500) las violaciones a las disposiciones de esta ley, de las respectivas leyes tributarias, de los decretos reglamentarios y de toda otra norma de cumplimiento obligatorio, que establezcan o requieran el cumplimiento de deberes formales tendientes a determinar la obligación tributaria, a verificar y fiscalizar el cumplimiento que de ella hagan los responsables”.
[4] VALERI, Patricia, Las notificaciones de la AFIP por no tener “Posnet”, ¿son un error?, Errepar, Doctrina, 27/11/14.
[5] B.O. 03/06/04, reglamento que dispone la creación y utilización de una tarjeta magnética emitida por el Banco de la Nación Argentina, a los fines de que los beneficiarios del “Programa Jefes de Hogar” puedan percibir y gozar del beneficio.
[6] NORMAS DE ÉTICA PROFESIONAL DE LA ABOGACÍA Proyectadas por el Dr. J.M. González Sabathié
[7] Ley 27.077, B.O. 19/12/14.
[8] En otro orden de ideas, a los fines de determinar el significado del concepto “prestaciones de servicios de consumo masivo”, afirmamos que no cabe la aplicación al caso de la definición que realiza la R.G. 3561/13 (B.O. 17/12/13, sobre utilización de “controladores fiscales”) sobre “operaciones masivas”, en el sentido que “Se entiende por ‘operaciones masivas’, la realización de un número de operaciones con consumidores finales superior a las efectuadas con otros sujetos, en forma habitual durante el último año calendario” (art. 4, R.G. 3561/13). Esa definición, precisa que es una “venta, locación o prestación de servicios masiva a consumidores finales” (art. 4), a los fines de delimitar el ámbito de aplicación personal del régimen de emisión de comprobantes dispuesto por la R.G. 3561/13 (que abarca justamente a los sujetos que realicen esas actividades). Lo “masivo” en la resolución, no refiere a las operaciones en si, sino a las operaciones concertadas en relación a los sujetos[8]. En otras palabras, el adjetivo está directamente relacionado a la calidad de los sujetos adquirentes (consumidores finales[8], responsables inscriptos, exentos), mientras que en el régimen de obligatoriedad de utilización de posnet (Dec. 1387/01), es un adjetivo para calificar a la prestación de servicios en sí, esto es, si es de “consumo masivo” o no. Se descarta entonces su aplicación al objeto del presente
[9] LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pág. 102. El autor aclara que la exclusión no opera cuando el profesional ejerza en forma de empresa, pues allí se diluye la figura del profesional liberal para conformarse la del proveedor que indica la ley.
[10] B.O. 03/06/04, reglamento que dispone la creación y utilización de una tarjeta magnética emitida por el Banco de la Nación Argentina, a los fines de que los beneficiarios del “Programa Jefes de Hogar” puedan percibir y gozar del beneficio.