Código civil y comercial. - Revista La Defensa Nº XIX Mayo 2018
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Código civil y comercial.
En la Cámara de Diputados de la Nación el 22 de noviembre del 2012, durante el debate del proyecto de ley de sanción de Código Civil y Comercial, se celebró una audiencia pública, a la que fue invitado el Presidente del IDEL para exponer la posición adoptada en torno a la ley proyectada por parte de la entidad que preside.
Se transcribe la versión taquigráfica de la exposición llevada a cabo por el doctor Ricardo J. Cornaglia:
-En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los veintidós días del mes de noviembre de 2012, a la hora 16 y 26:
Sra. Coordinadora (Diputada L. Parada).- Estamos aquí reunidos porque se ha presentado un proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial, que se viene tratando en los últimos tres meses en una Comisión Bicameral y que fue presentado el 1 ° de marzo - cuando la presidenta de la Nación inauguró el actual período de sesiones ordinarias, con confesables aspiraciones napoleónicas- pero que ha merecido innumerables críticas. En las audiencias que se llevaron a cabo a lo largo y ancho de todo el país, hemos escuchado estas críticas y la verdad es que'no podemos mirar para otro lado.
El primer panel que hoy vamos a escuchar está a cargo de los representantes de las organizaciones sindicales de la Central de Trabajadores de la Argentina y de la CGT porque el código, si se aprueba de esta manera, va a afectar los derechos de los trabajadores.
Nosotros queremos que de esta audiencia surja un documento que, en bloque, plantee todos los derechos de los ciudadanos de nuestro país que se van a ver afectados por este código.
Para comenzar y dar la primera impresión sobre este código, tiene la palabra el doctor Ricardo Cornaglia, Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.
Sr. Cornaglia.- Gracias por la invitación que nos permite tratar de contribuir en un tema de tanta trascendencia jurídica y política.
El propósito es legislar sobre las relaciones privadas que tiene la ciudadanía, sobre el derecho privado, a partir de modificar dos códigos que formaron la cultura jurídica del país.
En las facultades de Derecho, y los jueces en la jurisprudencia, siempre se refirieron a estos dos códigos, el Civil y el Comercial, como leyes muy importantes en la vida de los argentinos pero también meritorias. Los autores del proyecto lo hicieron desde la cátedra en toda su vida académica, pero cuando tuvieron la oportunidad de contribuir con la concepción reformista de las relaciones privadas, plantearon la cuestión de una manera radical, profunda, es decir, derogando los dos códigos viejos de Vélez.
El primero de los códigos es el de Comercio, que data de 1857, cuando lo votó la provincia de Buenos Aires como tal, respondiendo especialmente a los intereses de los comerciantes.
El otro fue el Código Civil, sancionado aproximadamente 20 años más tarde, que tuvo una autoría casi común, puesto que el primero fue redactado por Acevedo y Vélez Sársfield, y luego éste redacta el Código Civil.
Con esos dos códigos se regularon los contratos, la vida comercial, las personas, la teoría general de las obligaciones, el derecho de daño y la teoría general de la responsabilidad en el país. Esto hace a las condiciones de vida de cada ciudadano, al tejido profundo de la sociedad y condiciona muchas cosas.
El proyecto fue planteado en términos sugerentes. Sobre todo aquellos que siempre hemos estado motivados por una interpretación social del derecho privado, cuestionándolo dialécticamente, encontramos que la propuesta era realmente atractiva
Si uno atiende a los fundamentos encontrará que los autores dijeron explícitamente que estos códigos napoleónicos, decimonónicos y que responden al individualismo, necesitaban ser enriquecidos con una concepción social de los derechos. Esto es compartido especialmente por aquellos que están motivados por la cuestión social.
En esta audiencia vemos a dos sectores de trabajadores representados tratando el tema. Y esto no es, aparentemente, un asunto que tiene que ver con el derecho del trabajo y de la seguridad social.
Cuando la Federación Argentina de Colegios de Abogados fue consultada por este tema, se encontró con que tenía que escuchar a los 83 colegios de abogados del país queHa integran - es una organización democrática y federativa porque por ella se expresan como gremio madre los abogados y no los jueces-, con un proyecto firmado por tres prestigiosos jueces y con este planteo básico.
La sorpresa que tuvieron los colegios fue muy grande porque estaban frente a un hecho consumado, con un hecho político. La presidenta de la República hablaba por la cadena oficial refiriéndose a un texto que tenía fotocopiado a su derecha. Allí aparentemente la cuestión estaba saldada y se iba a encontrar todo el apoyo político que se pudiera conseguir desde el gobierno y desde los otros sectores con la idea básica que también fue recogida por ella en su mensaje: transformar el derecho privado argentino en función de la concepción social.
Los 83 colegios se conmovieron por la cuestión, fueron a la FACA e hicieron juntas de gobierno. A la primera de ellas concurrieron 47 composiciones tomadas. Era visible el apoyo político que los colegios en general daban a la idea, pero también era visible el desconocimiento del texto. También era visible que todos pedían tiempo para poder conocer el texto de lo que se discutía. Si ese era el espíritu, había que discutir el texto para saber hasta dónde el espíritu se correspondía con el texto.
Los colegios están formados por gremialistas de la abogacía en conducción y tienen un instituto que es el dedicado a la investigación y a la discusión de leyes, es el que tiene que asesorar desde el punto de vista científico y de la investigación a la entidad gremial. Es el instituto de Estudios Legislativos. A él le encargaron recibir y recopilar todas las inquietudes de los institutos y de los colegios y resumir cuál es la opinión que tienen en torno a este proyecto.
El primer problema que tuvo el instituto era conocer cuál era el proyecto, cuál era el texto del proyecto. Teníamos el hecho consumado, pero no sabíamos cuál era el texto oficial. El texto varió desde que se anunció hasta que llegó al Congreso, y llegó con modificaciones sustanciales. El texto que había sido anunciado de la única forma que podía ser conocido era a través de la página web de la entidad que lo había trabajado, pero tenía claros y estaba sin terminar. Con esto trabajaron los colegios de abogados del país a través de sus institutos. Así trabajaron los gremios que estaban preocupados por la regulación jurídica de la ciudadanía.
Primero miraron sus propios problemas, porque son un gremio, y estudiaron las incumbencias de la Abogacía. Pero inmediatamente la FACA trascendió su problemática personal y entendió que su deber como gremio es defender a la ciudadanía, por lo tanto, tuvo que entrar en la cuestión de fondo.
Las observaciones que se fueron desgranando desde las distintas secciones en que está integrada la FACA -que es un grupo de juristas seleccionados por reconocidos abogados del país por su importancia como pensadores del saber jurídico- fueron realmente inquietantes.
El trabajo en sí tuvo observaciones de todo tipo. En primer lugar, de método: hasta dónde con este método podíamos llegar a participar como abogados en cambios sustanciales en la discusión del proyecto en serio. Los tiempos estaban desbordados; al propio Parlamento se le había dado un término para ello y existían conferencias generalizadas en que se hablaban diez minutos sin que nadie escuchara.
Es muy difícil construir un Código de esta manera. Si uno tiene un proyecto claro tiene que ofrecer el tiempo suficiente para discutirlo y realmente profundizar su análisis. ,
Cuando los institutos fueron encontrando los análisis profundos de esta iniciativa, la primera observación que hicieron fue de una arquitectura constitucional que debería haber regido los tiempos y los modos.
Si vamos a trabajar sobre los derechos de la ciudadanía que hacen a su vida común, sobre los conflictos que regulan los poderes dentro del derecho común, lo cierto es que estamos tocando \¿ problemática social por excelencia. La mayor parte de los sectores de la población tienen un contrato en especial, que es el de trabajo, y cuando se regula sobre la teoría general de los contratos irremediablemente se toca el contrato de trabajo.
Cuando se discute la teoría general de la responsabilidad del derecho de daños, por ejemplo, se habla de los daños en general, pero para un daño de un accidente de tránsito hay quinientos años de accidentes de trabajo. El derecho de daño en lo social tiene una manifestación clara en la problemática de los trabajadores en particular.
Acá se estaba modificando la teoría general de las obligaciones, el derecho de daños y la teoría general de la responsabilidad. Entonces, teníamos zonas grises. En este código de 2.670 artículos se hacen muy pocas menciones a la articulación de la problemática social y la legislación social con el derecho común; son cuatro las menciones que se hacen.
Sin embargo, en forma indirecta es evidente que se están asumiendo sectores de la regulación que son comunes. Y cuando se dice que se lo está asumiendo con un profundo contenido social lo que hay que poner a prueba es si el código de Comercio de Acevedo y Vélez Sársfield realmente era superado con los institutos que tratábamos.
No se puede entrar en particular en un análisis tan corto como éste. Haré el análisis a grandes líneas pero me dirigiré al corazón de lo que es el derecho privado.
El corazón del derecho privado es la teoría general de la responsabilidad, son las obligaciones; ese es el derecho de daños, en eso se juega el patrimonio de las víctimas y la suerte de los dañantes en las regulaciones en general. En esto, por ejemplo, el código aparecía como innovador porque reconocía la responsabilidad contractual objetiva.
Los hombres que venimos del mundo del derecho del trabajo hemos luchado por años por conseguir reconocer el viejo mensaje de BialetMassé cuando creó el derecho de trabajo con su obra fundadora: hay una responsabilidad contractual como deber de garantía que obliga a que cualquier daño que suceda en el mundo del trabajo deba ser reparado íntegramente porque es injusto en una sociedad moderna que alguien coloque al trabajador en situación de riesgo y después se subsidie en su propio beneficio y lucro con su vida -la vida del trabajador dañado- o con su salud.
Esta fue la lucha por la teoría general de la responsabilidad para reconocer este elemento. Quienes trabajamos esta cuestión sabíamos que el derecho social nació para interpretar correctamente el derecho civil y el derecho comercial, los dos códigos, y que cuando se fundó, para poder reconocer la responsabilidad objetiva, había que referirse a las normas en las que Vélez lo había consagrado.
El inciso 5 del actual artículo 155 del Código de Comercio - en la versión inicial era el 156- decía que si el dependiente del comerciante sufría un daño en ocasión de su trabajo, ese daño debía ser reparado integralmente. Esto es así desde antes de la ley de accidentes de trabajo, esto es así desde que empezó a nacer el derecho social en el país, en el siglo XIX, y esto fue defendido por el movimiento obrero desde el comienzo, al reclamar este tipo de responsabilidades claras y posibles.
Lo mismo sucede con las normas del mandato y la locación de servicios. En las relaciones privadas de la sociedad, desde que se abolió la esclavitud, el servilismo y las formas corporativas gremiales, hay una libre apropiación del trabajo. En términos jurídicos, en el siglo XIX, esa libre apropiación del trabajo era la locación de servicios, la compra libre del trabajo en la sociedad donde no hay esclavos ni siervos.
El amparo de la responsabilidad por daños se establece en los artículos 1.953; 1.954 y 1.870 - inciso 4o- del Código Civil en el pensamiento de Vélez. Con esto se sentaron las bases de lo que después fue la asunción de la teoría del riesgo y la ley de accidentes de trabajo, que se sanciona en 1915, con el reconocimiento de que hay un deber de indemnidad a proteger en la teoría general de la responsabilidad. Desde el Código Civil, en las relaciones de daño simple que todo hombre tiene con otro, independientemente de su condición profesional, esto estaba vigente y tenía particular importancia en la locación de servicios y en la historia de la libre contratación del trabajo, a partir de la autonomía de la voluntad, sobre la cual se había fundado esta estructura.
La cuestión fue cambiada esencialmente a partir de la tarea de interpretación y por fin la Corte en 1916, a partir de los doctrinarios que trabajaron este tema, reconoció la responsabilidad contractual objetiva, partiendo de estas normas que mencioné, y reparó la muerte de un trabajador de Aduanas, que en un accidente de trabajo se cayó de un cuarto piso desde los depósitos y a quien el Estado, como patrón, le negó la reparación.
Esta transformación profunda de las bases de la teoría general de la responsabilidad tenía que ser estudiada en el nuevo código. Un capítulo del nuevo código habla de la responsabilidad contractual objetiva. Pareciera que es importante. Al hacer ese reconocimiento se dio el paso significativo que ya había dado Vélez al reconocer que no sólo las responsabilidades existen cuando se puede probar la culpa, sino que cuando uno actúa en la vida lícita, hay responsabilidades que también dañan y por las cuales hay que responder. Este es el secreto de las leyes de accidentes pero también de todo el derecho de daños para la ciudadanía.
La lectura nos indicó que esto había sido modificado y derogado del Código Civil y del de Comercio, es decir, que no se mantenían esas normas. Se habla de la responsabilidad contractual objetiva pero no existe el artículo 156 del Código de Comercio vigente - que así las consagraba y va a ser derogado-; ni el 1.010 - que es la misma norma con referencia al Contrato del Trabajador del Mar-; ni el 1953, ni el 1954, ni el inciso 4o del 1870, que son derogados.
Entonces, la pregunta es: ¿estamos avanzando por la teoría general de la responsabilidad en función de la cuestión social o estamos abriendo el marco de la discusión sobre si la responsabilidad objetiva ha perdido fundamento? Si es así, se trata de un retroceso al Código de Vélez. Si es así, el mensaje sugerente de la reforma social no tiene sustento normativo. Y esto es así. Por lo menos es así en la concepción en los dictámenes de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, inspirados en el IDEL, que marca la problemática profunda de esta iniciativa en todo lo que hace a la teoría general de la responsabilidad.
Les dije que podía tratar muchas otras cosas, pero el tiempo no da para hacerlo. Me dirigí al corazón neurálgico de un Código Civil y de otro de Comercio.
La otra pregunta que debería hacerse es hasta dónde esto es realmente un nuevo Código Civil que absorbe al Código de Comercio. ¿Hasta dónde es posible la metodología de llevarlo a cabo bien? ¿Hasta dónde el derecho comercial y el derecho civil tienen principios generales a regir e interpretar las ieyes de idéntica condición? La existencia del derecho comercial es la existencia de un derecho profesional de origen gremial que data del siglo XII, XIII y XIV. ¿A quién protegía? A los comerciantes, que tienen su función y cumplen un papel muy importante en la transformación de la sociedad, pero sus intereses generales no se corresponden con los de la población en sí, y en gran medida se oponen. Hemos unificado los códigos y suponemos que van a ser interpretados igual.
Nos quedaría por comprender si el derecho comercial, en función de la propuesta del pensamiento social, ha sido relegado o no tiene casi importancia, porque en algunos aspectos parece que el proyecto lo plantea así.
Este es un proyecto de código que va a regir todas las relaciones individuales en el aspecto privado y pretende universalidad en toda esa problemática común.
Cuando fuimos a buscar las dos leyes del derecho privado más escandalosas que han fracasado sistemáticamente y han motivado el fraude más declarado, que han recibido las críticas de los abogados en general y de los congresos de especialistas en el derecho comercial, nos encontramos con que tanto la ley de sociedades como la de concursos y quiebras son mantenidas casi como tales y no son reguladas.
El informante que llegó de Mar del Plata, un viejo abogado de concursos, dijo que se trata de dos mamarrachos. La ley de concursos y quiebras ha tenido diez reformas en diez años y no se la puede sostener más. Cuando vemos el nuevo Código propuesto, encontramos que estas leyes se mantienen intactas, en ese status quo, como si lo más escandaloso de la cuestión que hace al derecho privado pudiera ser salteado.
Cuando empezamos a estudiar la teoría general de los contratos y vimos la modernización que éstos sufrían, la cuestión se puso más complicada. Evidentemente, en este propósito general de la regulación, existe la intención de vestirse en función del poderío contractual de las partes en relación a contratos muy modernos, como franquicias, contratos de agencia. A su vez, el proyecto llama al arbitraje como un contrato. Se viste a todo esto como una nueva forma de contractualidad que realmente asusta.
Si uno piensa qué es el fideicomiso en garantía, que se ha potenciado, es una construcción que ya existe en el derecho positivo argentino. En esta normativa pasa, insisto, a ser potenciado. Se sabe positivamente que ese fideicomiso es el lugar jurídico donde se encuentra el fraude refugiado para los negociados más grandes del país, en lo privado y en lo público. A través de este código se construye el fideicomiso en garantía con un poder para los gestionantes del fideicomiso que les hace disponer de los derechos reales de los que integran el fideicomiso sin necesidad de control judicial de ningún tipo. En realidad se está creando un super- deber real superior al de la prenda o al de la hipoteca.
Y se lo hace en función de una entidad que viene provocando los peores escándalos, tal como ha sido demostrado en la realidad económica argentina.
Cuando en definitiva se propone que el arbitraje sea un contrato y como tal se lo lleva a niveles de crear una alternativa del proceso judicial para resolver los litigios económicos, no sólo de la ciudadanía rasa sino de las transnacionales, de los grupos que actúan en el país con delegaciones y con todo lo demás que implica poder de negociación con referencia a la industria y al comercio argentino, de las casas madres infinito, descubre que está oreando una alternativa posible de eludir al proceso judicial sustantivo, al derecho de defensa conforme a la Constitución Nacional y al debido proceso conforme ya está entablado.
Estas son recetas modernizadoras que consisten en copiar institutos construidos desde el pensamiento económico, de la corriente jurídica de interpretación económica del derecho de commonlaw y a partir de asumir sus experiencias.
Este'tipo de arbitraje tiene esas características; es gravísimo que nosotros deleguemos parte de nuestra soberanía en el ejercicio del control de la suerte de la economía de nuestros habitantes en instituciones de esta naturaleza. Los acreedores externos deben estar muy contentos con que esta norma se sancione rápidamente porque les va a allanar un poco el debate en la realidad.
El tiempo es corto y el mensaje es complejo. La FACA hizo suya una declaración que hemos dejado en el Senado y que nadie ha rebatido en serio, en un debate democrático, formal y cierto.
Esa misma declaración trato de resumirla en este acto y la dejo al servicio de la comisión, pero quiero ser categórico: si había una propuesta de avanzar hacia lo social, no hay una concreción normativa que la acompañe.
Es doblemente grave cuando uno descubre que si se quería dictar algo en lo social dentro de la arquitectura constitucional, primero había que cumplir con los mandatos pendientes de la Constitución de 1949 - que ordena dictar un código de derecho social- y de la del 1957 que ratifica la disposición y ordena al legislador dictar un código de trabajo y seguridad social.
Si se cumpliera el mandato convencional constituyente por parte del legislador estarían acotados todos estos institutos por la visión social del derecho y por el rescate de la cuestión social racionalizando la democracia como corresponde, sacándola del estatuto propio de un Estado de derecho para llevarla a la concepción de un Estado social de derecho.
Esto no está favorecido por este proyecto; yo diría que está seriamente resentido por él. {Aplausos.)