Esta ponencia es presentada a la XIX Conferencia Nacional de Abogados convocada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.) a celebrarse los días 23, 24 y 25 y de abril del 2019, en el Colegio de Abogados de La Plata, que actúa en la misma como Colegio anfitrión.

Su autor es presidente del Instituto de Estudios Legislativos y Director Académico de la Conferencia y en tal carácter director académico, de este evento de formación gremial, cuya organización le fue encomendada al Instituto que preside y se lleva a cabo bajo el lema “El acceso a la justicia y el rol de la Abogacía”.

La Ponencia es presentada a título personal en cuanto a sus consideraciones  en particular, pero reseña las posiciones adoptadas por la abogacía en sus colegios, asociaciones y la entidad convocante, adoptadas en eventos científicos que constituyen antecedentes de la materia a debatir en esta Conferencia.

La ciudadanía en  esos conflictos, actúa representada por la abogacía, en juicios de pleno y directo procesamiento, operando en todas las instancias burocráticas en que necesite ser defendido un derecho fundamental. Y la acción ordinaria por reparación de daños es la más primaria de esa forma de defensa. En especial cuando está en juego la salud y la vida.

Todo menoscabo o retaceo del ejercicio de la defensa en cuanto a esas acciones, redunda finalmente, en un ataque solapado e indirecto, a quienes se ven privados de derechos fundamentales. Culmina en la negación de un derecho de la dignidad del hombre como tal y para disfrazar su cruel propósito, es arbitrario operar sobre las vías procesales y el actuar de los defensores, (abogados que asumen la representación del otro en su dignidad).

Los derechos humanos fundamentales han cobrado universalidad.  Esto puede ser apreciado en todas las ramas del derecho y en especial cuando se tiene sensibilidad para sentir como propia la afrenta de los débiles, que por condiciones objetivas de su vida social, necesitan de una representación que en ocasiones no encuentran en las instituciones, ya que en múltiples ocasiones son las mismas instituciones, el instrumento de dominación para hacer efectiva la afrenta.

La F.A.C.A, ha tratado en reiteradas oportunidades de advertir sobre esta injusticia organizada institucionalmente, con la esperanza de ayudar a cambiar un orden injusto, al que la abogacía honesta no quiere servir. No se puede actuar como un auxiliar del obrar injusto, en forma resignada y por un honorario, sin dejar de lado principios éticos elementales.

La Federación, viene poniendo el acento en el orden constitucional que se desprende de la estructura básica que implica el Estado de Derecho Social Constitucional y en particular cuando la misma se vió enriquecida a partir de la reforma del año 1994, con la adhesión a los Tratados Internacionales a los que refiere el art. 75, inciso 22, de la C.N. y el rango supralegal que se les adjudica.

Sus posiciones doctrinarias, representativas de la experiencia y el obrar de la abogacía, que gremialmente por medio de sus instituciones representativas, ha tratado de haber aportes a una profunda crisis que atada a bases del Estado Social y Constitucional de derecho. Sus advertencias han sido desoídas y contradecidas o solo tenidas en cuenta parcial y tardíamente.

    En la mayor parte de los casos, vanos han sido  sus declaraciones, resoluciones y consejos dados a los tres poderes en sus roles de afirmación administrativa, judicial y legislativa, que buscan apoyo en una escuela de derecho en boga en otros países, que no cuentan con las sabias y previsoras regulaciones de nuestro pacto constitucional, desafiado y subvertido éste, en actos administrativos y regulatorios, legislativos y en jurisprudencia superficial, ajena a cumplir con la delicada función propia del control, como última ratio del sistema.

En el cúmulo de esas medidas que se vienen objetando desde esta entidad que se hace vocera natural de los abogados, está es una  de las causas más importante del incremento alarmante de la pobreza, el desempleo, la inseguridad generalizada y la crisis cultural y educativa. Una crisis de la cual no escapa el servicio público de justicia.

Nuestros fracasos pueden medirse en la conflictividad litigiosa que esas causas resuelve o en la negación a dar solución racional a las mismas. Temer esos litigios, como se teme a la fiebre, es manifestación de una paradójica ignorancia imposible de admitir en el saber jurídico. sin advertir que ella es el síntoma de una causa que debe ser superada.

           Las reformas legales formuladas a los regímenes de la seguridad social (privatizada y gestionada por sociedades anónimas), mediante artificiosos procedimientos, han creado valladares arbitrarios a esa directa justiciabilidad ,en cuanto acciones destinadas a ejecutar deudas de dinero contraídas (subsistema de jubilaciones, en las que esas sociedades comerciales dejaron de cumplir sus fines lucrativos) y procurar reparaciones en juicios de daños referidos a deudas de valor (subsistema de accidentes y enfermedades causadas por el trabajo, en el que ese tipo de sociedades siguen operando y tercerizan y licúan ganancias a partir de la medicina privada organizada como gran negocio, con menoscabo creciente de la medicina pública).

Al servicio de ese lamentable estado de la cosa  pública, en el derecho positivo vigente, se ha construido artificiosamente, estas aberraciones procesales destinadas a alcanzar quitas referidas a derechos integrales e irrenunciables, en especial en el sistema de riesgos del trabajo, objeto de sucesivas reformas legales.

Creando vallados procesales al acceso irrestricto a la justicia, se ha pretendido fundar las sancionadas reformas llevadas a cabo en:

a)       La existencia de una litigiosidad inadmisible, pese a que las sentencias que se dictan demuestran que la misma tiene su razón de ser en la conducta pertinaz de los deudores.

b)      En supuestas prácticas corruptas de los abogados que promueven injustificadamente esos procesos, a los que una justicia viciada termina por hacer prosperar.

c)       Abaratamiento de los costos laborales a mérito de un seguro privado, a gestionar por un grupo de sociedad anónimas, que sirven de blindaje protector a empleadores causantes de daños en enfermedades y accidentes sucedidos en ocasión o con motivo de la apropiación del trabajo.

Los mismos argumentos se siguen esgrimiendo en otros proyectos de reformas ya presentados que se debaten en el Congreso de la Nación.

Ideólogos afines a la escuela de interpretación económica del derecho, construyeron vías procesales que explotan el estado de necesidad de los actores, sujetos que merecen la consideración especial tuitiva que les es negada. Si cobran algo, deben renunciar a todo o sujetarse a debatir por lustros, ante jueces que no son los naturales.

El morboso temor a la litigiosidad (la fiebre), que termina vedando el acceso a la justicia del tratamiento racional de las causas, alcanzó a la propia Corte, en su doctrina adoptada en materia del derecho de huelga, la madre de todas las batallas que dieron origen a los derechos sociales humanos fundamentales, desposeyendo a la titularidad de los mismos por los trabajadores y poniendo en cabeza de la misma únicamente a los sindicatos con personería gremial reconocida.

En el Número XVII (marzo del 2018, ver www.ladefensa.com.ar) de la revista La Defensa del IDEL-FACA, se publicó un trabajo de Rolando E. Gialdino, titulado “Una sentencia histórica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia laboral: derecho de huelga, libertad de expresión y libertad de asociación” al que remitimos y el editorial, titulado: “La justiciabilidad plena de los derechos humanos, económicos y sociales”, de nuestro autoría. En ambos artículos, se  criticó el despojo implícito a los trabajadores, en la actual doctrina vigente de la C..S.J.N. , a partir del fallo “Orellano”, referido a la titularidad del derecho de huelga y en relación al derecho de defensa, y la garantía constitucional del debido proceso judicial, partiendo de la premisa de que un derecho sin acción es una burla y una auto contradicción en la lógica sistémica del saber jurídico y que la huelga ha sido el instrumento para alcanzar los derechos sociales que dignifican al trabajo y la vida de los trabajadores.

El temor al tratamiento de todo lo que hace a la cuestión social que se agudiza día a día, lleva a adoptar medidas legislativas y sentar doctrinas jurisprudenciales, francamente regresivas de modestas conquistas sociales alcanzadas.

No es extraño a todo ello, la escuela llamada del análisis económico del derecho, heredada de la  jurisprudencia y legislación anglosajona y que encuentra émulos en la Europa continental y en nuestra tierra  latinoamericana.

La Corte y el Congreso  argentino le vienen rindiendo pleitesía a la ciencia económica y las leyes del mercado y encandilados por el llamado Teorema de Coase, inspirado en el economista Ronald Coase.

El teorema plantea que en un mercado en que los costos de transacción sean bajos o inexistentes, y que los derechos de propiedad establecidos en los fallos judiciales no permitan una solución económica suficiente, se producirá necesariamente una reasignación de estos derechos hacia aquellos que los valoran más, aunque los tribunales fallen en contra de estos.

El teorema parte de dos supuestos

Los costes de la negociación, para las partes, son bajos.

Quienes tienen la propiedad de los recursos pueden identificar la causa de los daños a su propiedad, e impedir  por medios legales.

Rindiendo culto a la versión de la propiedad en la economía libre hegemonizada por el capitalismo, esta escuela de derecho sostiene que  los tribunales deben intentar minimizar los costos asociados a sus fallos, en cuanto arrastren a la reparación de daños a la propiedad establecida.

Hace del  rol de la jurisprudencia una acatada reafirmación del poder económico establecido, especialmente  sensible a doblegarse en el plano nacional, al poder financiero hegemónico que ejerce su poderìo en el plano internacional.

Es una doctrina tomada de la llamada Revolución Conservadora, impulsada ideológicamente por Friederich Hayek. Milton Friedman y Richard Allen Posner,  este último juez y jurisconsulto que de ella hizo gala en sus fallos y como académico.

En la Argentina ya tuvo presencia durante la administración del doctor Carlos S. Menem, afianzada por las doctrina de una Corte, a la que la llamada escuela de Chicago  no le resultó ajena.

No deja de ser una versión tramposa y economicista, apropiada  del materialismo marxista, mal declinado, enemiga declarada del Estado de Bienestar, adoptada a partir de una dialéctica decadente, de la que sus adeptos aprenden sólo en la medida de sus intereses y para que todo debe ajustarse a las orientaciones prevalecientes entre los servidores del poder económico. (Así lo hemos sostenido en el Editorial , de la Revista La Defensa, de octubre del 2017, No. XII, titulado “El análisis económico del derecho, los derechos humanos, sociales fundamentales y la reforma laboral”. Ver: www.ladefensa.com.ar, solapa INDICE, número XII).

           El rol que reserva a los abogados las reformas sancionadas, las que se encuentran en trámite parlamentario, es conformar con su intervención la simulación de defensas que no son tales, (simulacros que sirven para poder alegar la cosa juzgada administrativa), mediante pagos de honorarios predeterminados, con burla de las leyes arancelarias y del federalismo en cuanto práctica indelegable. Esto resulta notorio en las complacientes leyes provinciales que reforman las leyes de procedimientos, a medida de aceptar la delegación de la jurisdicción del trabajo y sus funciones naturales, lo que repugna a los artículo 109 y 121  de la Constitución Nacional.

Este proceder en materia de derechos de esta naturaleza y en especial propios de la seguridad social, como bien lo han resaltado autores como Juan J. Formaro, Eduardo Curutchet, Rolando Gialdino, Juan Carlos Fernández Madrid, Juan I. Orsini, Juan Amestoy y Moisés Meik, ya mereció una condena al Estado de Perú, por agravio a los derechos humanos,  en la causa “Acevedo Buendía y otros” (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_198_esp.pdf), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que data del 1 de julio del 2009.

En esa sentencia se destaca  la arbitrariedad constitucional y convencional colectiva, que demuestra lo vano del artificioso impedir el acceso a la justicia. Se sostuvo  “ En ese sentido, en los términos del artículo 25 de la Convención, es posible identificar dos responsabilidades concretas del Estado. La primera, consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas (Cfr. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 65; Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 130, y Caso Acevedo Jaramillo y otros). La segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos. Esto último, debido a que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado. (Cfr. Caso “Acevedo Jaramillo y otros”).

Pasemos en consecuencia a reseñar  cronológicamente y como material que aporta al debate, las posiciones que consideramos significativas, nacidas en los institutos representativos del gremialismo abogadil, que integran y se vinculan con la F.A.C.A., adoptadas desde el año 1996, en que entró en vigencia el sistema de externalización de costos empresarios, consagrado en la Ley 24.557, a los efectos de que se las tenga en cuenta en aquello que refiere al acceso de la justicia de las víctimas de infortunios del trabajo y los abogados que las representan.

Refiere al tema del art. 15 de la LRT 24.557.

“....considerado el tema de la imposición de una instancia conciliatoria previa, en sede administrativa, para el ejercicio de las acciones judiciales destinadas a la reparación de daños y perjuicios que tienen su origen en infortunios laborales y luego de considerar antecedentes normativos y doctrinarios expuestos por sus miembros, decidió emitir el siguiente dictamen:

“El art. 15 de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y su decreto reglamentario 84/96, constituyen una clara violación de normativa constitucional nacional y provincial y de preceptos que consagran derechos humanos y sociales en las cartas internacionales a las que se les reconoce rango constitucional.

“La obligación de tramitar una reclamación previa en sede administrativa, a particulares víctimas de infortunios laborales, implica una discriminación de las víctimas de accidentes y enfermedades causadas o sucedidas en ocasión del trabajo, fundada únicamente en un motivo clasista y reaccionario, de protección de intereses de los empleadores dañantes. Con ella se produce un impedimento inadmisible al irrestricto acceso a la justicia, que afecta al derecho de defensa y contradice las normas de no discriminación por la condición social o económica.

“Además, las citadas normas avasallan los derechos de las provincias, de dictar las normas de procedimientos, que son derechos no delegados al poder nacional y reservados por los estados provinciales. Implican una violación manifiesta a la estructura republicana y federal de la Nación, a mérito de un centralismo cargado de economicismo vasallo de políticas económicas regresivas, que no respeta la estructura básica de nuestro estado de derecho.

“Por otra parte, la imposición de ese trámite en las causas que estén motivadas en infortunios laborales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557, significa una violación al principio de irretroactividad, que se desprende del art. 3 del Cód. Civil, provocando la pérdida efectiva de acceso directo a la jurisdicción de las víctimas. Y ello a mérito de una ley menos benigna, lo que también implica violación del principio de aplicación de la norma más favorable, con lo que se contradice el principio de progresividad que consagra la Constitución provincial y que se desprende también del protectorio, consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

“Por todo ello corresponde a criterio de este Instituto.

a) La declaración de oficio de la inconstitucionalidad de esas normas por parte de los Tribunales de Trabajo.

b) El planteamiento de la inconstitucionalidad de las mismas en la demandas.

e) La competencia plena e irrestricta de los Tribunales del Trabajo en los reclamos fundados en accidentes y enfermedades ocasionadas por el trabajo.

f) La desactivación de esas normas en el plano del procedimiento de la provincia de Buenos Aires, por contradecir a la siguiente normativa de rango superior:

En su art. 1° "La Provincia de Buenos Aires, como parte integrante, de la República Argentina, constituida bajo la forma representativa, republicana federal, tiene el libre ejercicio de todos los poderes y derechos que por la Constitución Nacional no hayan sido delegados al Gobierno de la Nación.

En su art. 15: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia;"

En su art. 39: "El trabajo es un derecho y un deber social.

INCISO 1. En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo...

A tal fin la Provincia deberá:...la solución de los conflictos mediante la conciliación y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo.

INCISO 3. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.

En su art. 57: "Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces..."

Art.: 5 (CONSTITUCIONES PROVINCIALES; CONDICIONES; GARANTÍA FEDERAL). Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Art. 18 (SEGURIDAD Y GARANTÍAS INDIVIDUALES) .... Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...

Art. 75. Corresponde al Congreso:..

INCISO 23 . Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos ...

La DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, APROBADA EN LA IX CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA, EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ, COLOMBIA, 1948: Prevé en su art. 18: Toda persona puede ocurrir a los Tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

La DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 10 DE DICIEMBRE DE 1948, prevé en su art 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.

En su art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones...

En su art. 30: Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actividades tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA ).

Firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Aprobada por la República Argentina según ley 23.054 (B.O. 27.03.84), en su Art. 8, (GARANTÍAS JUDICIALES): Toda persona tiene derecho a ser oída... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En su art. 24 IGUALDAD ANTE LA LEY. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección de la ley.

En su art. 25 (PROTECCIÓN JUDICIAL).

INCISO 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sin derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

INCISO 2. Los Estados partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) A desarrollar posibilidades de recurso judicial y,

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

En su art. 29 (NORMAS DE INTERPRETACIÓN). Ninguna disposición de la presente Convención, puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

En las "Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", organizadas por la Asociación de Abogados Laboralistas y llevadas a Cabo en Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la LRT.. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del doctor Isidoro H. Goldenberg, de la cual transcribimos sus conclusiones:

I.- Como lo declara la Comisión No. 9, "El derecho frente a la discriminación", de las XVa. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común". (Conclusión Nº 23).

II.- La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

TRATAMIENTO SISTEMÁTICO DE LAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO 24.557.

La Ley sobre Riesgos de Trabajo 24.557, ha sido dictada contrariando expresas normas de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con rango supralegal, por lo que se impone su impugnación y consiguiente desactivación por inconstitucional…...

La primera y notoria inconstitucionalidad que afecta a todo el cuerpo normativo creado y lo invalida "in totum" es la violación del artículo 19 de la Constitución Nacional, ya que se propone impedir a las víctimas de los infortunios laborales reclamar de sus empleadores dañantes la reparación de los perjuicios sufridos (artículo 39 inciso 1º de la L.R.T.) pretendiendo desconocer el principio "alterum non laedere" contenido en la señalada regla constitucional.

El principio de "no dañar a otro", regla básica de convivencia en toda sociedad civilizada, consagrado por el Derecho Romano en el Digesto (Ley 10 del Libro I) y expresado en el Quinto Mandamiento de la Iglesia Católica, ha sido reconocido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación expresamente al decir que:

"...la sentencia apelada lesiona el principio del 'alterum non laedere' que tiene raíz constitucional (art. 19 de Ley Fundamental)..." ("Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5-VIII-86); y aún más explícitamente, sosteniendo: "...los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" ("Fernando Raúl Gunther c/ Nación Argentina", C.S.J.N., 5/VIII/86, Fallos Tº 308, p. 1118).

Tal doctrina ha sido mantenida por el más alto tribunal nacional, el que en 1992, reiterando la posición sostuvo:

"La responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero" ("Valenzuela, Rubén c/ la Nación (Estado Mayor del Ejército) s/ Daños y perjuicios", C.S.J.N., 25/8/92).

Y también:

"...El principio de "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...Corresponde dejar sin efecto la sentencia que redujo el monto de la indemnización por daño moral derivado de la pérdida de un hijo, si revela una decisiva falta de fundamentación que afecta en forma directa e inmediata el principio del alterum no laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)". (C.S.J.N., G. 433. XXIII, 1/4/92 en autos "Gómez, Máximo y otros c/ Clerici, Aníbal Angel y otros", "García, Ricardo Mario y otra c/ Buenos Aires Pcia. de s/ Indemnización de daños y perjuicios", C.S.J.N. 01/09/92,G. 93. XXII).

Y ese principio constitucional no puede entenderse como reglamentado por la ley en análisis, sino directamente conculcado por la misma, en abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

Tampoco puede sostenerse, como algunos autores lo hacen, que la L.R.T. pertenece al campo de la seguridad social, en cuyo ámbito se centrará la reparación de los perjuicios sufridos por los trabajadores dañados, siendo ésta la causa de la exoneración de responsabilidad de los patrones dañantes. Partiendo del programa constitucional diseñado en la materia por el artículo 14 bis de la Carta Magna, y conjugando el mismo con los postulados del artículo 26 de la Ley que define a las Asociaciones de Riesgos de Trabajo como sujetos de derecho privado, debemos coincidir con la casi totalidad de la doctrina en que el sistema creado es de responsabilidad individual con seguro obligatorio. Por ello, sin la necesaria desactivación por parte de la jurisprudencia de los mecanismos que pretenden eximir a los dañantes de su obligación de reparar las consecuencias de su obrar dañoso, la L.R.T. sólo será para las víctimas un "seguro" que las des asegurará de la responsabilidad de los dañantes; para los empleadores la compra del derecho a dañar; y para las A.R.T. un pingüe negocio de intermediación parasitaria de fondos sociales gestionados por empresas guiadas por la regla de maximizar beneficios retaceando prestaciones debidas a los accidentados.

Y la violación del artículo 19 de la Constitución Nacional ya señalada, se instrumenta a través de otra grave conculcación de garantías constitucionales al hacer objeto a los trabajadores de un trato discriminatorio, que los coloca a merced del poder legitimado de los empleadores para poder dañarlos, en condiciones que los restantes habitantes del país no están obligados a soportar.

El "alterum non laedere" no los alcanza por su posición económica, origen y condición social.

De la comparación sistemática de las disposiciones de la L.R.T. y las restantes normas del derecho de daños consagradas en el derecho positivo argentino, resulta evidente que en materia de reparación de infortunios, los trabajadores no reciben un trato igualitario con respecto a los restantes habitantes del país.

Es en este sentido que la igualdad y la discriminación deben ser apreciadas en la norma en estudio.

Ante infortunios de idénticos presupuestos fácticos, la L.R.T. intenta consagrar un régimen de excepción, con tratamiento diferenciado de las consecuencias reparativas de los mismos, que van en detrimento de las víctimas cuando sufren hechos ocurridos en ocasión o con motivo del trabajo.

Esto se advierte claramente en diversas disposiciones de la norma, que se enumeran a mero título ejemplificativo:

1. El inciso 1 del artículo 4º de la L.R.T., en cuanto inexplicablemente "obliga" a las A.R.T. y a los empleadores a fijar plazos para cumplir las normas sobre Higiene y Seguridad, lo que constituye la consagración de un privilegio del que no goza ningún habitante, amén de un absurdo jurídico. Se deja que las partes dispongan contractualmente un plazo para cumplir con la ley, y como contrapartida, se expone al trabajador a cualquier riesgo que pueda llegar a costarle hasta la vida.

2. El apartado 2 del artículo 20 de la L.R.T. trata de imponer al trabajador, como condición indispensable para percibir las prestaciones dinerarias que la ley fija, el recibir las prestaciones en especie que menciona el apartado 1 en los incisos a), c) y d), con lo cual se lo expone a la atención médica de cualquier profesional elegido por la A.R.T. en función de su lógico objetivo empresario de minimizar costos, excluyéndoselo así de las garantías que consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional para cualquier consumidor.

3. El artículo 6º apartados 1 y 2 de la L.R.T. pretende crear un sistema hermético de reparaciones, que deja sin cobertura a enfermedades causadas por el trabajo y no admitidas por el listado y a accidentes de trabajo que no resulten de acontecimientos súbitos y violentos. La causación de esos infortunios, juzgada a la luz de la teoría general de la responsabilidad y el Código Civil, adjudican responsabilidad a los dañantes y la ley pretende liberarlos de la misma.

4. En aquellos infortunios a los que reconoce derechos reparatorios (Capítulo IV. Prestaciones dinerarias) crea un complejo sistema de prestaciones reparativas tarifado en forma insuficiente para el fin denunciado, que en algunos casos llega a ser de reparaciones irrisorias.

En la sistemática de la L.R.T., comparando las prestaciones a las que puede alcanzar una víctima en virtud de ella con la aplicación de los principios consagrados en la teoría general de la responsabilidad, resulta un claro detrimento en perjuicio de los trabajadores, si se reduce el reclamo a la mecánica prestacional de ese cuerpo normativo.

5. El artículo 39 apartado 1º, al pretender restringir la reparación civil al único supuesto del dolo del empleador, privando al trabajador accidentado de los derechos que como simple habitante le garantiza la Carta Magna.

6. El artículo 44, crea una manifiesta desigualdad en materia de prescripción para el tratamiento de los créditos, en perjuicio de las víctimas de infortunios, con referencia a los créditos de los entes gestores (A.R.T. y empresas autoaseguradas) y los de regulación y supervisión de la ley. Ataca obviamente al artículo 16 de la Constitución Nacional.

Todo ello agravia el artículo 19 de la Constitución Nacional que consagra el "alterum non laedere", deviniendo en una clara violación al derecho a la igualdad de trato (artículo 16 de la C.N.), implicando una práctica discriminatoria por la condición de trabajador dependiente (artículo 43 de la C.N.) e ignorando sistemática y deliberadamente las concretas disposiciones de los "tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales" que "tienen jerarquía superior a las leyes" y "no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", conforme al inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional (la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño).

La trama de la L.R.T. que, mediante un burdo trato discriminatorio, intenta cercenar a los trabajadores accidentados su derecho a una justa reparación de los daños sufridos, se completa con una tercera y grosera inconstitucionalidad como es la de pretender vedarle el acceso a la justicia y el derecho a un debido proceso.

La señalada violación constitucional surge nítidamente al analizar en forma somera lo dispuesto por el Capítulo VI de la Ley 24.557 y el Decreto 717/96 que regula el funcionamiento de las Comisiones Médicas. Estos organismos -integrados por tres médicos- (artículo 51 de la Ley 24.241) serían los encargados de decidir sobre múltiples cuestiones fácticas y jurídicas ajenas a su saber científico sellando con su decisión la suerte del reclamo formulado por el trabajador siniestrado, mientras otras materias, igualmente ajenas a la medicina (si hubo o no relación laboral y el monto real del ingreso base), son razonablemente remitidas a conocimiento de la "autoridad competente" (Artículo 11 del decreto) que, por cierto, no puede ser otra que la justicia.

Toda esta normativa debe ser tachada de inconstitucional por cercenar el derecho a un debido proceso de los trabajadores accidentados y enfermos, sin garantizarse el suficiente "control judicial" que la misma ley declama.

Si el artículo 46 de la L.R.T. por sí mismo ya viola los derechos constitucionales de los accidentados al querer vedarle un libre acceso a la justicia (nótese que sólo se refiere a "recursos" y "expresión de agravios" dando una idea de apelaciones y no de juicios plenos), mucho peor es el panorama cuando se descifra la compleja letra del Decreto 717/96 y su regulación del procedimiento ante las Comisiones Médicas.

En el artículo 23 del decreto, limitándose indebidamente la letra de la ley, se establece que únicamente serán recurribles las resoluciones de las Comisiones Médicas que declaren el carácter definitivo de la incapacidad (Art. 22 L.R.T.), declaración ésta que puede tardar hasta cinco (5) años en ser dictada (Art. 9 L.R.T.).

En tales casos, el trabajador debería optar expresamente por recurrir ante la Comisión Médica Central o ante el Juzgado Federal competente (Art. 27 párrafo 2º del decreto), pero si se trata de una incapacidad laboral permanente (IPT) total, no podría elegir y deberían remitirse las actuaciones a la Comisión Médica Central (Art. 27 párrafo 3º del decreto). Asimismo, el ofrecimiento de prueba en esta "instancia" , se limitaría sólo a aquellas que hubiesen sido denegadas en la instancia anterior (Art. 28 del decreto), y por si algún gramo de derecho de defensa y a un debido proceso hubiese quedado a disposición del trabajador, el artículo 32 del Decreto 717/96 dispone que las medidas de prueba se producirán si la Comisión Médica Central "lo considera pertinente".

Realmente es imposible imaginar un margen mayor de discrecionalidad de un órgano administrativo en detrimento de los derechos de uno de los sujetos de derecho privado obligados a someter su conflicto a decisión en ese ámbito. Esto conculca el derecho a la defensa e invalida el proceso por falta de garantías mínimas.

La apelación prevista es insuficiente para implicar una instancia judicial de revisión en un procedimiento en extremo acotado que en modo alguno garantiza el derecho a un debido proceso.

Asimismo, resulta violado el derecho a un debido proceso al preverse la misma ante la Justicia Federal, sin que dicha competencia sea justificable ni por la materia ni por los sujetos.

Afirmamos entonces que esta pretensión de la ley de resolver los conflictos originados en los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sometiendo los mismos a la decisión de Comisiones Médicas mediante el procedimiento reglado por el Decreto 717/96 es completa y absolutamente inconstitucional, toda vez que viola:

1. Artículo 18 de la Constitución Nacional: En la medida que intenta sustraer el conflicto suscitado entre dos sujetos de derecho privado al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, con la consiguiente violación del derecho de defensa en juicio y debido proceso legal.

2. Artículos 5, 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional y 1 y 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: Por cuanto quiere impedir a la Provincia la aplicación del derecho común en el ámbito de su jurisdicción, determinando la competencia de la justicia federal en cuestiones que, ni por la materia ni por la calidad de los sujetos involucrados, resulta procedente, anulando la operatividad de las disposiciones de la Ley 11.653, dictada en función del mandato constituyente provincial en materia de competencia.

3. Artículo 99 inciso 2º de la Constitución Nacional: Ya que se pretende restringir aún más la posibilidad de recurso judicial que la ley prevé, mediante la sanción de un decreto dictado en un evidente exceso de reglamentarismo.

4. Artículo 109 de la Constitución Nacional: Toda vez que trata de otorgar facultades jurisdiccionales a un organismo administrativo, sin posibilitar un control judicial suficiente.

5. Artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948): Porque quiere impedir a los trabajadores accidentados ocurrir a los Tribunales para hacer valer sus derechos mediante un procedimiento sencillo y breve.

6. Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Ya que viola el derecho de toda persona a ser oída públicamente en condiciones de igualdad por un tribunal independiente para la determinación de sus derechos y obligaciones.

7. Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - 1969) y Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Al negar a los trabajadores accidentados su derecho a ser oídos con las debidas garantías por un juez o Tribunal competente.

8. Artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: Al restringir el acceso a la justicia a los trabajadores siniestrados.

9. Artículo 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: Por contrariar derechos reconocidos por la Constitución Provincial a los ciudadanos de Buenos Aires, imponiendo a los Sres. Magistrados el deber de su no aplicación.

Intentando condensar las contradicciones existentes entre el sistema de la L.R.T. y las normas de rango superior a ella, y tratando de superar la dificultad que presenta el análisis de un conjunto de disposiciones que más que una ley pareciera ser un "compendio de inconstitucionalidades", se señala

1º) Preámbulo: A partir de la creación de un sistema de externalización de costos empresarios, beneficiando únicamente a las ART y empresas autoaseguradas, dejando de "afianzar la justicia" y "promover el bienestar general".

Inconstitucionalidad que alcanza al sistema legal normativo creado en su conjunto.

2º) Artículo 5: El estado federal con su legislación nacional, violó y no garantizó el goce y ejercicio por las provincias de la administración de justicia en causas que hacen al derecho común, área no delegable de la misma en la Nación y sus instituciones, al pretender procesar los infortunios laborales mediante la Justicia Federal.

3º) Artículo 14: La ley dictada impide el goce del derecho de "usar y disponer de la propiedad" de los créditos reparatorios "in integrum" de los daños sufridos. Esto sucede con referencia a los infortunios laborales que la legislación anterior cubría y ésta no permite reparar y en la medida en que a los infortunios a los que el cuerpo normativo alcanza, solo pueden ser reparados con un tarifarismo notoriamente insuficiente para la reparación procurada.

4º) Artículo 14 bis: Al no ser una ley que asegure al trabajador una condición digna y equitativa de labor, ya que impide reclamar en forma directa y con libre acceso a la jurisdicción, la reparación de los daños contra el empleador dañante, cuando ellos están causados por la actividad laboral desempeñada.

Viola los principios protectorios del trabajador y de progresividad, consagrados en este artículo constitucional, operando la ley en contra de las orientaciones que ellos imponen.

Se regula sobre el riesgo de las víctimas del trabajo dependiente, a partir de un falso sistema de seguridad social, que no resulta integral, ni irrenunciable. Se impone un seguro social que no resulta obligatorio para los grandes empresas, y que no está a cargo de entidades nacionales o provinciales, administradas por los interesados y con participación del Estado.

Alcanza a todo el cuerpo normativo de la Ley 24.557 y en particular refiere al artículo 39, apartado 1, cuando exime a los empleadores de toda responsabilidad, frente a sus trabajadores, con excepción de la derivada del artículo 1.072 del Código Civil.

5º) Artículo 16: Se viola el derecho a la igualdad, dando un trato desigualitario y peyorativo a los trabajadores, en situación de infortunios sufridos.

6º) Artículo 17: Se viola la propiedad del dañado, cuando se priva a las víctimas de infortunios, sin sentencia fundada en ley de los créditos reparatorios por siniestros producidos.

Refiere al artículo 39 inciso 1, al afectar doblemente al crédito con el dañante: a) En su totalidad cuando se trata de reparaciones de enfermedades causadas por el trabajo y no reconocidas por el Laudo reglamentario; b) En la parte del daño no compensado con prestaciones tarifadas de la ley, que tienen valores sumamente bajos.

Refiere a la Disposición Adicional, primera, cuando por vía de la reforma del artículo 75 de la L.C.T. (t.o.), permite únicamente reclamos reparatorios tarifados con respecto a ilícitos que producen daños por violación de disposiciones legales de la normativa de seguridad e higiene.

7º) Artículo 18: Se viola "la defensa en juicio de la persona y sus derechos" impidiendo u obstaculizando el pleno acceso de las víctimas a la jurisdicción.

Refiere al artículo 39, inciso 1 y Disposición Adicional Tercera, (modificación del art. 15 de la ley 24.028), imponiendo un trámite conciliatorio administrativo previo, para derechos irrenunciables, garantizados por el orden público laboral.

8º) Artículos 19 y 28: Se viola el principio "alterum non laedere" que se consagra en esa norma al dejar de reconocer la responsabilidad de los daños causados por los empleadores.

9º) Artículo 41: No se respetan los derechos de los trabajadores a la protección de la salud y el medio ambiente en el que trabajen, al eximir a los empleadores del cumplimientos de obligaciones legales referentes a higiene y seguridad en el trabajo.

10º) Artículo 42: Al no proteger los derechos de los trabajadores a la salud y seguridad como consumidores y usuarios de la tecnología utilizada en sus labores.

11º) Artículo 43: Al discriminar a los trabajadores dependientes por su condición de tales.

12º) Artículo 75 inciso 19: En la medida en que sólo tiene en miras el progreso económico de las empresas empleadoras sin atender al desarrollo humano ni a la justicia social.

13º) Artículo 75 inciso 22: Se violan los tratados mencionados en la norma, en cuanto ellos protegen los derechos humanos y sociales de los trabajadores, referidos a su vida, salud y persona.

14º) Artículo 75 inciso 23: En cuanto ordena dictar leyes al Congreso que operativice los derechos constitucionales y los consagrados en los tratados mencionados en el inciso 22, dictando medidas negativas para cumplir ese fin.

15º) Artículo 121: Se avasalla el federalismo y se legisla sobre poderes no delegados por la provincia a la Nación y se otorga competencia sobre casos de derecho común a la competencia del fuero federal en provincias, con desmedro de los fueros locales.

B) VIOLACIONES A LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (Bogotá 1948):

1º) Artículo 1: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona.

2º) Artículo 2: Que consagra el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación.

3º) Artículo 11: Que garantiza a todo ser humano el derecho a que sea preservada su salud por medidas sanitarias y sociales.

4º) Artículo 14: Que instituye el derecho al trabajo en condiciones dignas.

5º) Artículo 16: Que enuncia el derecho a la seguridad social que lo proteja ante incapacidades inculpables.

6º) Artículo 18: Que garantiza el derecho de acceso a la justicia mediante un procedimiento sencillo y breve.

1º) Artículos 1, 2 y 7: Que garantizan los derechos de libertad, igualdad y no discriminación.

2º) Artículos 8 y 10: Que instituyen el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.

3º) Artículo 17: Que consagra el derecho de propiedad e inviolabilidad de la misma.

4º) Artículo 23: Que garantiza el derecho a trabajar en condiciones satisfactorias y equitativas.

D) VIOLACIONES A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA) Y SU PROTOCOLO ADICIONAL EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PROTOCOLO DE SAN SALVADOR):

1º) Artículo 5: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona.

2º) Artículo 8: Que consagra el derecho de acceso a la justicia.

3º) Artículo 24: Que instituye el derecho de igualdad y el principio de no discriminación.

4º) Artículo 25: Que garantiza el derecho a un debido proceso mediante un recurso rápido y sencillo.

1º) Artículo 1º: Al legislar la L.R.T. sobre derechos y poderes no delegados por la provincia a la Nación.

2º) Artículo 11: Que garantiza el derecho de igualdad y no discriminación para los habitantes de la provincia.

3º) Artículo 12 inciso 3º: Que contiene el derecho de los habitantes de la provincia a gozar del derecho a su integridad física, psíquica y moral.

4º) Artículo 15: Al pretender restringir el acceso a la justicia cuando, en la provincia de Buenos Aires, el acceso irrestricto a la justicia está amparado en esta norma.

5º) Artículo 31: Que consagra que la propiedad es inviolable, y sus habitantes solo pueden ser privados de ella en virtud de sentencia fundada en ley.

6º) Artículo 39 inciso 1º: En la medida que dispone que los conflictos de trabajo serán solucionados por tribunales especializados.

7º) Artículo 39 inciso 3º: Por cuanto pretende desconocer los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador, que la norma señalada consagra.

8º) Artículo 57: Por contrariar derechos reconocidos por la Constitución Provincial a los ciudadanos de Buenos Aires, imponiendo a los Sres. Magistrados el deber de su no aplicación.

V. CONCLUSIÓN: Conforme a lo reseñado en los capítulos precedentes, entendemos que, más allá de considerar en cada caso en particular las violaciones constitucionales que en él se sucedan, resulta conveniente en cada acción judicial a iniciar, el destacar que el sistema instituido por la Ley 24.557 en su conjunto resulta inconstitucional, solicitando de los Tribunales intervinientes la pertinente declaración en ese sentido y recordándoles que, como ha dicho la Excma. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires:

"Tratándose de preservar el orden público el juez no sólo puede sino que debe hacer prevalecer la Constitución Nacional, por lo que siendo incompatible la ley a aplicar con aquélla, el juzgador debe otorgar prioridad al derecho fundamental en razón de la supremacía constitucional vigente en nuestro sistema jurídico" (Voto del Dr. Vivanco en autos "Olivera, Enrique s/ Robo de automotor", S.C.B.A., 29-09-92).

Por todo lo expuesto este Instituto, en reunión plenaria realizada el día 23 de setiembre de 1996, dispone:

a) Aprobar este dictamen por unanimidad de sus miembros, resultado el mismo de las sesiones de estudio y consideración de distintos materiales y proyectos elevados.

b) Elevar el mismo a la consideración del Consejo Directivo del Colegio de Abogados de Quilmes.

c) Aconsejar su difusión entre los matriculados y proponer sea elevado a la Federación Argentina de Colegio de Abogados y al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, por la trascendencia institucional, que la materia tiene y las graves consecuencias sociales que acarrea la actual situación creada, con la reciente entrada en vigencia de la ley citada.

Este dictamen fue hecho suyo por el Foro de Institutos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

Para el año 2003, la situación fue nuevamente denunciada en los días 6, 7 y 8 de noviembre del 2003, en la ciudad de Junín, convocadas por su Colegio de Abogados, cuando se llevaron a cabo las “X Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, Laboral, Constitucional y Administrativo”.

Era ese un evento que convocó a casi quinientos abogados la Comisión VIII, de la rama Derecho Laboral, aprobó las siguientes Conclusiones:

a)       La Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557 (LRT) es un subproducto de la matriz ideológica dominante durante la década del ’90, con su propuesta privatizadora del sistema de Seguridad Social argentino. Se advierte claramente que la LRT desplazó del centro del escenario al trabajador, colocando en su lugar al lucro y la rentabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART).

b)       Superados los siete años de aplicación, el sistema creado por la LRT ha fracasado en alcanzar sus objetivos explícitos. La prevención de los riesgos laborales ha quedado como un mero recuerdo del slogan con el que se bombardeó a la sociedad para que aceptara la nueva legislación. Por el contrario, la expe-riencia demuestra que poco o nada se ha avanzado en ajustar los establecimientos a las normas vigentes en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

c)        La LRT incentiva el desinterés de los empleadores, en invertir en la prevención de los riesgos laborales. La falsa promesa de inmunidad ante actos u omisiones que causen daños a sus trabajadores, aún en casos de culpa o negligencia grave (art. 39 de la LRT), ha producido un relajamiento en el cumplimiento de la obligación patronal de brindar protección a la salud de los trabajadores. Paralelamente, las ART se inhiben de controlar y denunciar a sus propios clientes, en el marco de un mercado intensamente competitivo.

d)       Una vez más se comprueba que operadores que intervienen con finalidad de lucro, son incompatibles con sistemas que deberían estar guiados por los principios de la Seguridad Social. También se ha constatado que el Estado no puede “privatizar” su poder de policía, en cuestiones tales como el control de la higiene y seguridad laboral.

e)       Las ART, como empresas comerciales con fines de lucro, tienen intereses contradictorios con los de las víctimas. Las partes mantienen una relación de “suma cero”: lo que una gana, la otra lo pierde. Se trata de una vinculación naturalmente conflictiva. Pero la LRT ha establecido un procedimiento para dirimir los conflictos con una enorme desigualdad en la relación de fuerzas. El trabajador transita en soledad por absurdos vericuetos procesales, teniendo enfrente a la ART y todo su poderío económico. En este aspecto la LRT involuciona a la etapa anterior al nacimiento del derecho del trabajo.

f)        La competencia que se les reconoce en la LRT a las Comisiones Médicas es inconstitucional. Otorgar el poder a los médicos de decir lo que es y lo que debe ser en justicia y en derecho, priva a las víctimas de su derecho a contar con un juzgador idóneo, violando el art. 18 de la Constitución Nacional. También el procedimiento ante esas Comisiones es inconstitucional, dado que consolida una situación de clara desigualdad entre las partes en conflicto.

g)       La experiencia indica que las víctimas de los siniestros laborales carecen, en la inmensa mayoría de los casos, de asesora-miento médico y jurídico. Las Comisiones Médicas, lejos de tutelar los derechos de la parte más débil y desprotegida, han resultado funcionales a los intereses de las aseguradoras. Los profesionales que las integran, muchas veces llamados a dirimir cuestiones jurídicas, demuestran en general un natural y lógico desconocimiento del derecho aplicable y, en particular, de los principios generales del derecho del trabajo y del proce-dimiento laboral.

h)       Las estadísticas de la propia Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) demuestran que el 94,69% de los trabajadores que solicitan la intervención de una ART, no recurren a las Comisiones Médicas para dirimir sus discrepancias con las de-cisiones de la aseguradora. Ello, lejos de demostrar la “satisfacción” de las víctimas con las prestaciones recibidas, acredita la ausencia de asesoramiento y la ignorancia que tienen de sus derechos, establecidos en un fárrago de leyes, decretos y resoluciones, a veces desconocidos hasta por los propios especialistas. La gran cantidad de “acuerdos” que se formalizan entre las víctimas y las ART, sobre incapacidades laborales, lejos de demostrar la “salud” del sistema, como alega la SRT, acredita el estado de indefensión en el que se encuentran los trabajadores, que sin asesoramiento médico ni legal, aceptan sumisamente la determinación de la aseguradora.

i)         La mejor prueba de la forma como funciona el sistema creado por la LRT es que el mismo no alcanza a dar tratamiento a las enfermedades profesionales. De todos los siniestros aceptados por el sistema durante el año 2002, sólo el 0,31% fueron enfermedades profesionales procesadas (excluidas las hipoacusias, que se atienden con un Fondo especial). El sistema es absolutamente refractario a esas patologías, contribuyendo a ese resultado la actitud de las ART y las Comisiones Médicas.

j)         Aun con las mejoras introducidas por el decreto 1278/2000, la reparación de los daños que sufre la víctima de un siniestro laboral, conforme a la LRT, es manifiestamente insuficiente y está muy lejos de poder ser considerada como justa o mínimamente satisfactoria. También en este caso las estadísticas de la SRT acreditan que las prestaciones dinerarias recibidas por las víctimas constituyen un menoscabo sustancial a las garantías constitucionales y al principio “alterum non laedere”.

k)        La LRT ha fracasado en alcanzar sus objetivos explícitos, pero ha sido eficiente en lo que han sido sus objetivos ocultos: Crear un nuevo negocio para los grupos económicos y separar a los trabajadores de sus abogados y, por ende, de la justicia.

“Por todo lo expuesto en las conclusiones anteriores, la Comisión VIII de Derecho Laboral, de las presentes X Jornadas Bonaerenses, recomienda a los poderes públicos la derogación de la Ley de Riesgos del Trabajo y su reemplazo por un sistema que reinstale  al trabajador y a la protección de su salud en el centro del escenario”.

Ver: Ponencia del autor, presentada en el VIII Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, realizadas los días 7 y 8 de abril de 2006, en el Colegio de Abogados de Morón. En revista Derecho del Trabajo, La Ley, mayo del 2006, año LXVI, No. V. 683.

En el año 2006, cuando se estaba anunciando en los medios de difusión masiva, un supuesto proyecto oficial de reforma, de la Ley 24.557, hasta entonces reiteradamente por la doctrina declarada inconstitucional, y admitida la tacha por la mayor parte de la jurisprudencia, la Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL-FACA)  se expidió de esta forma, encomendando al legislador respetar estas pautas :

       “Desde la óptica de las víctimas que el trabajo produce, en un país en el que las normas de seguridad e higiene son violadas sistemáticamente y el trabajador por estado de necesidad debe exponerse al riesgo creado, con abandono del Estado del ejercicio del poder de policía en la materia, en la medida en que subsista un sistema de seguros obligatorios gerenciados por empresas de lucro, la reforma deberá:

a)    Respetar el derecho de las víctimas a una indemnización tarifada mínima, pero razonable, y contar con  las prestaciones salariales y en especie necesarias para alcanzar la rehabilitación posible.

b)    Adoptar las disposiciones que respondan a los principios de celeridad y automaticidad de otorgamiento de esas indemnizaciones y prestaciones.

c)     Reconocer el derecho a poder reclamar del dañante la superación de la indemnización mínima que reconozca el sistema, a partir de la prueba posible de un daño mayor y en cuanto la indemnización tarifada no sea suficiente para cubrir con la reparación integral.

d)    Calificar al infortunio laboral como aquél producido en ocasión o con motivo del trabajo, superando los criterios actuales, que limitan al accidente en su definición de tal dejando fuera de cobertura a los que no revisten el carácter de súbitos y violentos y a las enfermedades únicamente como a las consideradas como profesionales, dejando en principio sin cobertura a aquellas que no están listadas por la administración.

e)    Respetar el ejercicio libre de las acciones que cumplan ésos fines, ante el juez natural, con acatamiento a las normas procedimentales locales  y respeto al derecho a la jurisdicción laboral sin retaceos.

f)      Rechazo a implementar legalmente opciones excluyentes de acciones, que impliquen limitar de cualquier forma el acceso irrestricto a la justicia para los trabajadores.  

g)    Sujeción de las Comisiones Médicas a las autoridades administrativas locales.

h)     Acceso de las víctimas a los recursos administrativos que correspondan a esos derechos a la jurisdicción ante las autoridades locales y revisión judicial amplia, incondicionada  e irrestricta. Sin condicionar el ejercicio de las acciones de daños judiciales, al agotamiento de los trámites ante las A.R.T. o las Comisiones Médicas.

i)       Reemplazo de las incumbencias jurídicas delegadas a los profesionales de las ciencias médicas en las funciones asignadas actualmente, con agravio de la abogacía, provocando con ello arbitrariedades manifiestas por falta de natural capacidad especializada de los que sin preparación técnica y científica resuelven cuestiones de derecho.

j)       Respeto del fuero del trabajo, como el idóneo para el tratamiento de los derechos sociales involucrados en estos conflictos.”

Ese dictamen fue suscripto por  los miembros de la Sección Néstor Rodríguez Brunengo,  Moisés Meik, Eduardo O. Alvarez, Juan Carlos Fernández Madrid,  Angel Eduardo Gatti y Rodolfo Capón Filas y el autor de esa nota para entonces director de la Sección. Los términos de este Dictamen fueron hechos suyos primero por la Mesa Ejecutiva del IDEL y luego por la Junta de Gobierno de la Federación Argentina del Colegios de Abogados.

Esa era la forma en que se expresaba la abogacía organizada, para entonces, llevando a cabo una lectura crítica del sistema vigente y emparchado, que a todos luces resultaba necesario reformar por las tachas de inconstitucionalidad que había merecido. Pese a la reforma de octubre del 2012, practicada mediante la Ley 26.773, el Decreto de Necesidad y Urgencia 54/2017, la Ley 27.348 y numerosas leyes provinciales reglamentarias que acataron las mandas de esa ley.

Los requerimientos de entonces, siguen teniendo plena razón de ser, en cuanto a la mayor parte de los temas abordados.

Si alguien pensó que esa vía crucis de ocho años, que había llevado a los fallos de Corte dictados en septiembre del 2004, estaba cerca de ser superada a partir de una ley que con humildad recogiera las doctrinas jurisprudenciales, tiene motivo para una serie de nuevas frustraciones, inspiradas desde administraciones de distinto signo político.

A más de dos décadas, de la entrada en vigencia de la Ley 24.557, lo cierto es que las reformas legislativas, vienen a someter las víctimas de infortunios a un inconstitucional trato discriminatorio.

Durante el debate parlamentario de la ley 26.773, fue requerida la institución representativa de los abogados, para que informe sobre el proyecto y las posiciones adoptadas sobre el tema IDEL-FACA, se hicieron saber a los legisladores en la Cámara de Senadores y en la Cámara de Diputados de la Nación,. En ambas Cámaras informó el autor de este trabajo designado al efecto y  lo hizo reiterando esos términos, pero la ley fue sancionada el 24 de octubre del 2012, sin que los legisladores de la mayoría, se mostraran permeable a las argumentaciones vertidas.

       Ya consumado el acto, el Instituto de marras, volvió a ser categórico ahora en torno a la reforma producida  y el 2 de noviembre del 2012, la Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , señalando en forma crítica y coherente con las posiciones antes adoptadas, tanto para sostener la necesidad de la norma para ponerla en línea con la constitución que subvierte, como en los contenidos que tiene que adoptar la programación operativa de los derechos fundamentales que alcanza. (Suscribieron el dictamen de esa Sección del IDEL-FACA, como miembros de la misma, Moisés Meik, Angel Eduardo Gatti, Carlos Vázquez Ocampo, Eduardo Curutchet, Juan Orsini, David Duarte, Juan Formaro, Guillermo Gianibeli, Guilermo Pajoni y Ricardo J. Cornaglia).

Ese dictamen, destaca que la Ley 26.773, mantiene el cuestionado régimen de reparación de los infortunios de trabajo, sin alterar su esencia. Tiene en definitiva el propósito de legitimar, como un subsistema de la seguridad social que tiene vicios constitutivos, violatorios de derechos constitucionales burlados.

Que la norma, básica, la L.R.T. 24.557 y su reforma al mantener claras contradicción con los principios constitucionales de indemnidad del trabajador, progresividad, protectorio, razonabilidad de la ley, no discriminación, igualdad ante la ley, el derecho de defensa y la garantía del debido proceso judicial, (consagrados en los arts. 14 bis, 19, 16, 18 y 28 de la Constitución), no supera el test de constitucionalidad y convencionalidad que la Corte, explicitó a partir de la zaga de fallos "Castillo", "Aquino", "Milone" e "Itzcovich", “Arostegui” y “Lucca de Hoz”, (entre muchas otros).

Desnuda el dictamen que los aumentos tarifarios de la reparación de daño, no purgan al sistema de sus vicios. Atenúan uno de sus aspectos, pero pretende mantener los otros, compensando la inconstitucionalidad con una magra comisión para practicarla, con lo que la víctima pasa a quedar en peor situación que antes, cuando su reclamo se apoyaba en el antecedente jurisprudencial que trabajosamente había tratado de respetar a la teoría general de la responsabilidad, cuando se la aplica a los trabajadores, como sujetos de especial consideración tuitiva constitucional.

Pone de relieve ese trabajo, que ahora pasa a tener significativa importancia ante la posibilidad de articular nuevas demandas de inconstitucionalidad,  tachando a la ley 26.773, (nota del autor: esto es válido actualmente también en relaciòn al D.N.U.. 54/2017, la ley 27.348 y  las legislaciones provinciales que adhieren a ellas)  y puede ser usado básicamente para denunciar los vicios constitucionales que hacen a los siguientes tópicos:

Tercamente, el legislador en la Ley 26.773 redobló la apuesta a favor de la censura al acceso a la justicia ante el juez natural y la anulación de la competencia del fuero de trabajo, en las acciones comunes que desde la creación de ese fuero,  en la década de 1940, las leyes procesales reconocieron como de básica incumbencia.

Insistió el legislador, dando satisfacción a un reclamo del empresariado, que siempre pretendió que cuando el juicio de infortunios cobra todos los poderes que le asigna el derecho de daños, sea derivado a un juez, que trate a las víctimas trabajadores dependiente, en un plano de estricta igualdad y en función de los principios generales del derecho civil, en los juicios que tramiten contra sus patrones como dañantes demandados.

La reforma lleva al derecho positivo, la censura al acceso irrestricto a la justicia especializada, única capacitada para juzgar sobre el contrato trabajo en cuanto a los daños que tienen razón de hacer en sus prestaciones, en cuanto esos daños pueden responder a conductas culposas o dolosas, reguladas por la compleja legislación de seguridad e higiene, Ley 19.587 y sus reglamentaciones que se desgranan en decretos y resoluciones de la autoridad de aplicación, como así también en previsiones múltiples de más de dos mil convenios colectivos de trabajo.

La censura ya había sido planteada con timidez en el art. 16 de la Ley 24.028, pero se profundizó en la ley 24.557, mereciendo por ello críticas y sentencias de inconstitucionalidad en lo que hace al irrestricto acceso a la justicia por los trabajadores o sus causahabientes, en cuanto a las demandas por ante el juez natural, destinadas a acceder a justas e integrales reparaciones de daños padecidos.

De atenernos a su texto, el trabajador víctima de un infortunio laboral, no podrá seguir reclamando en forma irrestricta ante un juez laboral, la reparación de los daños y las prestaciones en especie (tratamientos médicos y rehabilitatorios), cuando éstos le sean negados por un empleador dañante, su aseguradora de riesgos del trabajo, o la autoridad de aplicación (Superintendencia de Riesgos del Trabajo y Comisiones Médicas).

Se ha señalado categóricamente por el IDEL que resulta peyorativo el trato dado a la justicia del trabajo, y que la normativa sancionada se constituye en una afrenta gratuita para los abogados (por los términos en que fue fundado el proyecto de la norma) y un valladar, para acceder a jueces especializados en la rama jurídica que operativiza los derechos humanos y sociales, involucrados en la protección de salud y vida de los trabajadores asalariados, en cuanto resulten víctimas de daños, que sucedan en función de las actividades lucrativas de sus empleadores.

Sólo una justicia especializada, capaz de racionalizar los conflictos sociales propios de un Estado de Derecho moderno, ofrece garantías de objetividad e idoneidad, que no brindan los jueces que no están preparados para ello. Menos aún cumplen esa función, los órganos administrativos con que se les pretende reemplazar, con una medida violatoria del principio de progresividad, colocando a los trabajadores al margen de una conquista social que se venía manteniendo desde la década de 1940. (Conquista del derecho social, que sólo se intentó retacear en el art. 16 de la derogada Ley 24.028, criticado y resistido por los estados provinciales por sobradas razones de justicia social).

El juez natural y competente, en garantía del debido proceso judicial de los derechos humanos y sociales que se someten a su control, debe estar facultado ampliamente tanto para revisar el proceder administrativo como para brindar el acceso irrestricto al reclamo judicial, cuando la víctima encuentre mayor garantía en la justicia para resolución de cuestiones, en las que la burocracia sirve para obstaculizar o desvirtuar esos derechos.

El Juez natural es la persona en condiciones de interpretar y aplicar la compleja normativa de la seguridad e higiene y el que tiene el deber de impulsar la instrucción penal, contra los dañantes, cuando de ellas resulten lesiones u homicidios culposos.

El documento que comentamos señala, que “la derivación de las acciones de daños laborales, propias del derecho común a la justicia Civil constituye un agravio gratuito y torpe al derecho de acudir ante el juez natural.”

Y que “Imponer al juez, interpretar las acciones comunes a partir de los principios generales del derecho civil, es no haber comprendido a la cuestión social y haber admitido al conflicto entre el trabajador-víctima y el empleador-dañante, como un concepto inherente a la relación de trabajo, al que la norma de Estado Social de Derecho debe racionalizar.

“En la economía moderna, la apropiación del trabajo dependiente, se cumple a partir de una relación matrizada por esa conflictividad que le es inherente, la que no se resuelve por vía de ignorarla o censurarla, en los Estados que se afirman en el constitucionalismo social.”

Por otra parte y a partir de la defensa del federalismo, valor que la F.A.C.A., entiende a partir de la representación que ejerce a rajatablas de ese tipo de organización integrando a más de ochenta colegios públicos de abogados, el documento destacó que en la mayoría de las Provincias Argentinas, las leyes de procedimientos locales y algunas de sus más avanzadas Constituciones,  esa competencia está adjudicada a la justicia de trabajo, con claro fin de dar mejor protección a las víctimas y comprender, como no se lo hizo en la ley sancionada, que hay acciones comunes de reparación de daños integrales, que se fundan en normativa laboral. Esto, independientemente de otras normas del derecho civil, comercial, aeronáutico y de la navegación, que también pueden atribuir responsabilidad por daño a los trabajadores, en el marco de conductas encuadradas en ocasión y con motivo de las prestaciones del contrato de trabajo.

Y finalmente, proyectándose al plano del derecho internacional al que la Argentina debe someterse, se señala que el art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, exige a los Estados americanos implementar una “jurisdicción especial del trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos”. El derecho constitucional de acceso a la justicia por parte de los trabajadores  se garantiza mediante el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos).

El trabajo hace a la dignidad del hombre y la Constitución argentina así lo reconoce.

Se ha señalado apropiadamente en el Dictamen del IDEL;, que Ley 26.773, contraría al art. 14 bis, por cuanto el legislador debe proteger mediante la ley al trabajo, “asegurando al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor;...”. Y que no es trabajo digno, aquél que no cuente con el derecho a reclamar ante el poder judicial, sin impedimentos legales, prestaciones de salud y resarcimiento integral de los daños que en la salud o vida, pueda sufrir el ser humano. Esto abundando en jurisprudencia de la Corte que supo resaltarlo.. (Conf.: CSJN, Fallos: 323: 1339; 326: 4931).

Con agravio del derecho de defensa, el debido proceso judicial, la teoría general de la responsabilidad y la pluridimensión de los regímenes que la integran,  por vía pretoriana y sin que el derecho positivo consagrado en la ley 9.688, lo autorizara, en determinados períodos históricos, se construyó la idea de que ciertas indemnizaciones percibidas en estado de necesidad, pese a ser insuficientes, implican una renuncia al derecho de la reparación integral del daño. Es más, que sólo intentar el ejercicio de una acción, veda a la posibilidad de reclamar en subsidio a las otras. (El autor abordó los temas de la opción y la pluridimensión de acciones, entre otros en estos trabajos: Acciones laborales por daños y perjuicios, conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, el día 7 de abril de 1979, publicada en Temas de Derecho Procesal Laboral, cuadernos de doctrina n° 2 del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Pluridimensión de responsabilidades en materia laboral, en revista Derecho Laboral, Buenos Aires, año 1982, tomo XXIV, pág. 150. La opción de acciones de reparación del infortunio obrero y el ejercicio subsidiario de las mismas, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, mayo de 1992, Año VII, n° 81, tomo VI, pág. 532. También publicado en una versión ampliada y reformada, en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, marzo – diciembre de 1993, año XXXIII, n° 53, pág 95. Un debate actual: Pluridimensión de responsabilidades versus acción excluyente, en el diario La Ley, miércoles 5 de julio de 2006, año LXX, n° 128, p. 1. El capítulo VIII,  titulado La opción de acciones de reparación del infortunio obrero, de su libro Derecho de Daños Laborales. Acciones comunes por infortunios, Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992, pág. 175 y ss).

El artilugio procesal de crear por vía de una ley, la ficción de una opción excluyente, que coloque a la víctima que cobra las indemnizaciones tarifadas propias de los beneficios de la seguridad social, en situación de no poder reclamar el daño mayor que pudiera haber sufrido, contra los causantes del mismo, no supera los controles de constitucionalidad  y convencionalidad, que imponen el respeto a los derechos fundamentales humanos y sociales.

El instituto de la opción excluyente, implica una burda extorsión a partir del estado de necesidad de la víctima. Una coacción, de ese tipo, vicia el consentimiento presuntamente otorgado y constituye una ficción para transformar en renunciable, lo que por su naturaleza es irrenunciable.

Llega la norma sancionada, al derogar el art. 39, apartados 1, 2 y 3 de la Ley 24.557, a vedar la acción judicial de reparación de daños en caso de dolo del empleador por ante el juez del trabajo, dotando a los dañantes de una inmunidad que resulta groseramente inconstitucional.

Son innumerables las resoluciones de Congresos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que expresamente rechazaron a la llamada opción excluyente, por constituir una grosera violación de los arts. 18 (derecho de defensa de la víctima y garantía del debido proceso judicial) y 19 (consagratorio del deber de no dañar y el correlativo de acceder a la reparación), ambos de la Constitución Nacional. En el caso, es de aplicación el art. 28 de la Constitución Nacional, por la manifiesta irrazonabilidad de la ley operativa, lo que impone ejercer el control necesario en resguardo de derechos fundamentales.

 La reforma, ha ratificado  los vicios del procedimiento administrativo obligatorio previo en materia de infortunios laborales, en los términos de la regulación reformada.

Que esa regulación en la práctica ha quedado demostrada que fue instrumentada en función de los intereses de la aseguradoras de riesgos del trabajo, y que ahora se encuentra robustecida por la arbitraria disposición que solo permite acceder a las acciones comunes judiciales de reparación integral, después de  agotar la víctima un engorroso y lento trámite, que se tiene la certeza que en buena parte de los infortunios posibles, no tendrá otro sentido que condicionar el acceso al Juez natural.

El trámite administrativo impuesto como una carga a las víctimas, de ineludible tránsito, cuado de anticipado se conoce la inutilidad de intentarlo,  no puede condicionar el derecho a acudir a la vía judicial, cuando resulta notorio, que la jurisprudencia laboral registra miles de sentencias que contradicen lo resuelto en ese expedienteo y terminan por admitir que las víctimas tuvieron que tramitar arduos y largos  juicios contra los empleadores y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, siendo éstas condenadas.

Con esos juicios queda evidenciado que los criterios arbitrarios de la autoridad administrativa que respaldaba a los dañantes y/o sus aseguradoras en su instancia, empujó a las víctimas en el ejercicio de la defensa de sus derechos, al proceso judicial. Entre esos juicios los más notorios son los que corresponden a enfermedades no listadas.

El sistema de prestaciones de salud y reparación de daños de la ley 24.557, si en algo se ha mostrado ineficaz y de funcionamiento administrativo arbitrario, ha sido en la cobertura de las enfermedades que tienen causa, concausa o agravación en el trabajo prestado.

En los últimos años sólo ha otorgado prestaciones por las mismas, menores al dos por ciento del total de las que cumplimentaba, según informa la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. La enfermedad, (profesional o la enfermedad-accidente),  han sido sistemáticamente extrañadas en la práctica del sistema. De ello resultaron beneficiarios, los empleadores en su calidad de dañantes y sus aseguradoras. Por dieciséis años, viene el sistema funcionando a partir del subsidio que implica la  asunción del daño que causan esas enfermedades por los enfermos y si ellos cuentan cómo acceder, por el hospital público y las obras sociales.

Esto ha sucedido con activa e interesada participación de los empleadores y sus aseguradoras de riesgos del trabajo, que logran mayores ganancias cuanto menos enfermedades reconozcan, debiendo otorgar prestaciones en especie y dinerarias, que omitidas se traducen en ganancias..

La ley 24.557 a partir del tratamiento operativo dado a la enfermedad, limita el juzgamiento de la causalidad laboral, mediante  el listado cerrado que impusiera la Ley 24.557, lo que ya ha sido sistemáticamente impugnado por la doctrina y la jurisprudencia..

El art. 9 de la ley 26.773 pone en contradicción en contradicción a dicha norma con la jurisprudencia de la CSJN (“Silva”, sent. del 18/12/2007, Fallos, 330:5435) y de la SCBA (“Buttice”, sent. del 17/12/2008), fallos que  habilitan la reclamación y es de suponer que las mismas razones que antes de la reforma determinaban la tacha de inconstitucionalidad, ahora siguen siendo planteable ahora...

Desde el punto de visto institucional y en especial, de la arquitectura constitucional del Estado Social del Derecho y su orientación, el  IDEL-FACA ha destacado anteriormente, que la reforma que se debe llevar a cabo, debe respetar el programa constitucional desarrollado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y reconocer que los organismos de la Seguridad Social deben ser entidades nacionales o provinciales cogestionadas por sus beneficiarios y ajenas a la lógica propia de los fines de lucro.

Ello determina necesariamente que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, deben dejar de constituirse en una privatización encubierta del subsistema de seguridad social que refiere a la salud y vida alcanzados por los riesgos del trabajo. Se impone el sinceramiento de la seguridad social en la materia, madurando como servicio público y, funcionando en relación directa con el sector público de la medicina y con las obras sociales.

Ese precepto constitucional sostiene que los beneficios de la seguridad social tendrán el carácter de integral e irrenunciable. Sostener como se lo hace en la Ley 26.773, que el ejercicio de acciones judiciales o la percepción de indemnizaciones magras, implica una renuncia de esos derechos, es una burla del derecho de fondo reglamentado, que merece el control de inconstitucionalidad al que desafía. Luis María Jaureguiberry, convencional constituyente de la reforma del años 1957 que implementó el art. 14 bis, desde la autoridad de haber sido uno de los informantes de la reforma, explicó en cuanto al otorgamiento de los beneficios de la seguridad social: “Es deber del Estado otorgar sus beneficios lo que importa que sea obligatorio para éste, lo que no debe confundirse con el carácter de “irrenunciable” que tiene el precepto, y que está referido a sus beneficiarios. Son dos puntos de vista distintos. Para el Estado: Deber u obligación. Para el beneficiario: Derecho de orden público y por lo tanto irrenunciable”. (Ver: Luis María Jaureguiberry, “El artículo nuevo (constitucionalismo social)”, Librería editorial Castellvi S.A., Santa Fe, 1957, p. 123).

El 3 de agosto del 2016, la Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IDEL.FACA, se expidió en estos términos:

“La justicia del trabajo es el último refugio con que cuentan los trabajadores cuando padecen actos ilícitos o daños sufridos en ocasión de la dación de tareas. Cuando ella se torna ineficiente y no cumple su misión, a los trabajadores sólo les espera la marginalidad social y la miseria.  En un país en el que la corrupción empresaria ha llegado al punto del escándalo, el trato que reciben los trabajadores y la burla sistemática y fraudulenta del orden público social es natural al abuso y la explotación. Siendo las víctimas de ese corrupción, sujetos de especial consideración tuitiva constitucional, necesitan de abogados para su defensa.

El fuero del trabajo y el ejercicio de la abogacía en el mismo,  merecen un trato justo que no reciben, de la prensa sensible a los intereses empresarios, ni del presidente de la República.

No hay acceso a la justicia de los sectores más desprotegidos de la población, sin el ejercicio libre, honesto y digno de la defensa.

El IDEL-FACA advierte que la justicia del trabajo viene siendo objeto de un trato peyorativo, al mismo tiempo que se deja de proveer los recursos humanos y materiales para que pueda cumplir su cometido. Prueba de ello es la falta de provisión de los cargos de los magistrados, permaneciendo vacantes los puestos de desempeño, por incuria del Poder Ejecutivo en la elevación de los pliegos.

A comienzos de junio pasado, estaban vacantes 29 Juzgados de Primera Instancia sobre un total de 80 y 8 vocalías de distintas salas de la Cámara sobre un total de 30.

También el IDEL advierte que la campaña de medios alentada desde los sucesivos gobiernos, contra la mal llamada industria del juicio, se lleva a cabo infamando a los abogados laboralistas y difamando al fuero del trabajo.

Se reitera en la ocasión la política económica que a partir de una extorsión montada sobre la crisis, hizo pagar los costos del ajuste a los trabajadores reeditando el discurso y propiciando las mismas herramientas de flexibilidad que llevaron al paìs a una tasa de desempleo superior al veinte por ciento y propiciaron la tercerización y el fraude laboral y previsional que hoy impera.

Manifestaciones del presidente de la República, (recogidas el domingo 24 de julio en el diario La Nación) en las que expresa que una de las dos condiciones que esperan las inversiones para concretarse es "...una justicia laboral más equitativa, no tan volcada a encontrarle siempre la razón a una parte", alientan un lamentable enfoque clasista que no puede ignorar ese estado de cosas.

Un auténtico aliento a las inversiones, no puede afirmarse con indiferencia de los derechos humanos y sociales, la defensa de los mismos y el respeto a la independencia del poder judicial que se agravia.

Acompaña a este proceso los anuncios, que pasan por otra nueva reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, que se alienta desde sectores de gobierno, proponiendo el cese de la competencia laboral en los juicios de reparación de daños por infortunios propios de accidentes de trabajo y enfermedades causadas por el trabajo. Un artilugio procesal de ese tipo, consiste en una reaccionaria respuesta de censura, discriminante y contraria a la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos y Sociales que nos obligan. El fuero especializado tiene jerarquía supralegal por imperio del art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que prescribe: "JURISDICCIÓN DEL TRABAJO": "En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos".

La campaña mediática referida a la llamada industria del juicio, acompaña a una política económica pro empresaria, que pretende socializar los costos de la reparaciones por daños resultantes tanto de la actividad lícita como la ilícita de los apropiadores del trabajo.

Este particular socialismo a contrapelo del que moderadamente se esboza en la Constitución, se torna en una burla de la misma, cuando los seguros sociales obligatorios, pasan a servir para liberar de los daños que produce por el despido arbitrario o el infortunio de trabajo que se debía evitar y se provocó por incuria y violación sistemática de las normas de seguridad e higiene o el deber de indemnidad de los trabajadores. En innumerables ocasiones, los tribunales del país, han tenido que ejercer el control de constitucionalidad difuso sobre normas inspiradas en esa política social que viola derechos humanos y sociales.

Por lo demás, el mantenimiento de la legislación que inconstitucionalmente veda a los trabajadores, la actualización del valor de sus créditos y el sostenimiento judicial de tasas de interés, hace posible que con la morosidad sistemática en la judicialización de los daños por despidos e infortunios de trabajo, eternizadas en prologados y burocráticos procesos que sirven para financiar a empresarios deudores y sus aseguradoras. Son esas las causas objetivas que hacen que la justicia del trabajo sufra el recargo de tareas que padece, y los créditos alimentarios que en ella se procesan, se licúen a precio vil.

Los abogados deberán seguir cumpliendo con su ministerio, que cuando se trata de defender a los humildes, los honra tanto o más que cuando se defiende a los poderosos. Las corruptelas de los abusos que se dan en esa defensa, seguirán siendo condenados por el IDEL-FACA como graves desviaciones e ilícitas que bastardean una profesión a la que dañan. Pero la entidad  tiene conciencia que el ejercicio profesional de la defensa de los trabajadores, honra. Pese a que por desviación totalitaria se intenta constituir al abogado, en el chivo expiatorio de una ciudadanía necesitada, a la que se debe y que por su intermedio alcanza el acceso a la justicia, lo que implica la garantía del debido proceso judicial ante el juez natural.

Buenos Aires, 3 de agosto del 2016. Ricardo J. Cornaglia (Presidente del IDEL-FACA), Miembros de la Sección del Derecho del Trabajo: Juan Carlos Fernández Madrid, Néstor Rodríguez Brunengo, Moisés Meik, Guillermo Gianibelli, Juan I. Orsini, Juan Formaro, Carlos Vásquez Ocampo.

El Poder Ejecutivo con su decreto de necesidad y urgencia 54/2017 y el legislativo nacional con la ley 27.348, adoptaron contra la doctrina propia de la entidad madre de la abogacía los criterios contrarios a esa defensa del orden constitucional subvertido en el presente derecho positivo que se sanciona. Esto dio motivo a esta otra declaración y toma de posiciòn del IDEL,  al que la FACA diò tratamiento.

Elevado a la Mesa Directiva de la Federación Argentina de Colegios de Abogados el Dictamen de la Sección de Derecho del Trabajo  y de la Seguridad Social del Instituto de Estudios Legislativos, en relación a la Reforma de la Ley de Riesgo de Trabajo, el mismo fue tratado en la reunión del día 9 de marzo del 2017, en la Ciudad de Jujuy.

Luego de un intercambio de ideas y dada la importancia del tema, la Mesa Directiva hizo suyo el Dictamen que elevara la Sección de Derecho del Trabajo del IDEL, y resolvió elevarlo para su consideración a la Junta de Gobierno, quien lo trató el viernes 10 de marzo.

Luego de debatido el Dictamen en el seno de la Junta de Gobierno de F.A.C.A.,  con la presencia de Presidentes y Delegados de 32 Colegio de Abogados del país, el Dictamen fue aprobado por unanimidad.

DICTAMEN SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO TITULADO: “LEY COMPLEMENTARIA DE LA LEY SOBRE RIESGOS DE TRABAJO” PRESENTADO POR EL PODER EJECUTIVO NACIONAL. COLPROBA. 7 DE DICIEMBRE DEL 2016.

1- De todo lo analizado, en nuestra opinión, es posible concluir que el aspecto central de la reforma propuesta cuál es de reafirmar el rol de las Comisiones Médicas y establecer un procedimiento obligatorio y excluyente ante ellas como paso previo e imprescindible a iniciar una demanda judicial, no puede ser compartido, dado que el articulado al respecto resulta notoriamente inconstitucional conforme lo hemos desarrollado extensamente en el Cap. II de este dictamen. - 2- Debería debatirse en profundidad una reforma integral del régimen de reparaciones de infortunios de trabajo, pero siempre pensando en que el mismo debe garantizar prioritariamente la integridad psicofísica del trabajador y sin preconceptos estériles como lo es el de adjudicar equivocadamente las falencias del sistema a la excesiva litigiosidad, cuando en realidad el eje hay que ponerlo en la prevención y en ese sentido debemos considerar que “existe una industria del incumplimiento” que es lo que en definitiva sigue produciendo una gran cantidad de accidentes y enfermedad profesionales que deben repararse y es lo que lleva a iniciar los juicios que tan injustamente se denostan.- 3- En esa idea (la indicada en el punto 2 de estas Conclusiones) existen aspectos del proyecto que si podrían considerarse: i) el patrocinio letrado obligatorio ante la instancia administrativa (sin perjuicio de reiterar que no debería ser esta que se propone y mucho menos obligatoria); ii) la forma de determinar el Ingreso Básico del trabajador y la aplicación de la tasa de interés prevista en el art. 11 del proyecto; iii) la consagración del Autoseguro Público Provincial destinado a que las provincias o municipios y la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, entre otras.- 18 4- Finalmente, mantenemos nuestra postura contraria a la prohibición de los pactos de cuota litis en los procesos judiciales que en el diseño del proyecto se iniciarían al disconformarse el trabajador con la decisión de la Comisión Médica Jurisdiccional o en su caso ante la decisión de la Comisión Médica Central. COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. LA PLATA, 7 DE DICIEMBRE DE 2016.

Buenos Aires,  27 de febrero del 2017.

La Ley 24.557 y sus sucesivas reformas que culminaron con el Decreto de Necesidad y urgencia 54/2017 y la ley 27.348 que la complementa, mantienen vigente un sistema de cobertura mediante seguros obligatorios, de los daños causados en la salud y vida de los trabajadores asalariados, en relación a los accidentes y las enfermedades sufridas en ocasión o con motivo de las prestaciones laborales a su cargo.

Las propuestas que la F.A.C.A., y sus colegios en materia de la necesidad de que el legislador opere enmendado las graves inconstitucionalidades han sido múltiples y sin embargo, si bien sirvieron para inspirar a la jurisprudencia, no alcanzaron para que el Congreso Nacional, ponga fin a una situación que desde 1995, viene sosteniéndose a partir de la arbitrariedad, burlando derechos humanos y sociales fundamentales.

La Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, del IDEL-FACA, las hizo explícitas en el año 2006, en el dictamen que suscripto por  Néstor Rodríguez Brunengo, Moisés Meik, Eduardo O. Álvarez, Juan Carlos Fernández Madrid, Ángel Eduardo Gatti, Rodolfo Capón Filas y Ricardo J. Cornaglia,  que fuera hecho suyo por la Mesa Ejecutiva del IDEL y por la Junta de Gobierno de F.A.C.A, siendo presentado al Congreso de la Nación, durante los debates de la reforma que culminó con la sanción de la ley 26.773, que encierra los vicios esenciales, que a regañadientes se reconocen en la reforma del corriente año 2017, sin purgarlos y tratando en vano de seguir legitimando lo que opera violando a la Constitución y a los Tratados de Derechos Humanos y Sociales a los que hemos adherido. (Se puede consultar dicha declaración en el link “www.ladefensa.com.ar”).

El complejo normativo plasmado por la ley 24.557, reglamentado mediante decretos y Resoluciones del poder administrador, vigente, y en particular los  arts. 1, 2, 3, 14 y 15 de la Ley 27.348 y 2, 3 y 4 de su Anexo, (última de sucesivas reformas), agravia los siguientes derechos constitucionales:

       El art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto el mismo prescribe expresamente las condiciones operativas del régimen de la seguridad social que esos seguros instrumentan y la irrenunciabilidad de los derechos de los beneficiarios.

El texto de la norma es categórico: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Coloca al Estado como responsable y titular de un deber que no puede transferir, que reconoce a la ciudadanía en situación de titular de un derecho esgrimible contra él. Es esta una norma de política económica no modificable por los gobiernos, en la medida en que la Constitución sea acatada.

La norma determina además: “En especial, la ley,  establecerá: el seguro social obligatorio,...”. Por lo que el paso dado hacia los seguros sociales obligatorios no puede ser discutido, ni revertido, pero resulta desnaturalizado mediante delegación de funciones  a sociedades anónimas, que responden al principio de maximización de sus beneficios, en detrimento de las prestaciones que deben de otorgar, cuando la manda constitucional precisa que “.... estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;...”

También del art. 14 bis se desprenden los principios generales del derecho social protectorio del trabajador y de progresividad y las reglas instrumentales de la aplicación de la norma más favorable y de respeto a la condición más beneficiosa asumida, que dan sustento al garantismo propio  del Estado Social de Derecho.

Preámbulo: A partir de la creación de un sistema de externalización de costos empresarios, beneficiando a un grupo oligopólico y de empresas aseguradoras, dejando de "afianzar la justicia" y "promover el bienestar general", en cuanto excusa de responsabilidades comunes a los empleadores y promueve actividades cartelizadas ce grupos económicos que lucran con servicios públicos de la salud.

Artículos 1 y  5: El estado federal con su legislación nacional, violó y no garantizó el goce y ejercicio por las provincias de la administración de justicia en causas que hacen al derecho común  y contra particulares, área no delegable de la misma en la Nación y sus instituciones, al pretender procesar los infortunios laborales mediante la Justicia Nacional.

Artículos 14 y 17: La ley 24.557 y sus reformas vigentes impiden el goce del derecho de "usar y disponer de la propiedad" de los créditos de reparación  "in integrum" de los daños causados. Esto sucede con referencia a los infortunios laborales por medio de juicios de valor, correspondientes a obligaciones contractuales o ilícitos, que la legislación anterior, propia de un sistema de internalización de costos empresarios admitía.

Artículo 16 y 43: Se viola el derecho a la igualdad ante la ley común de protección a los daños causados por terceros, dando un trato desigualitario y peyorativo a los trabajadores dependientes, en situación de infortunios de trabajo y se los discrimina por su condición, negando derechos consagrados a partir de un principio general del derecho de raigambre constitucional.

Artículo 18: Se viola "la defensa en juicio de la persona y sus derechos" impidiendo u obstaculizando el pleno acceso de las víctimas a la jurisdicción, imponiendo un trámite conciliatorio administrativo previo, para derechos irrenunciables, garantizados por el orden público laboral.

Artículo 19: que consagra el principio de "no dañar a otro", regla básica de convivencia en toda sociedad civilizada, consagrado por el Derecho Romano en el Digesto (Ley 10 del Libro I),  ha sido reconocido por la C.S.J.N en estos términos: "...la sentencia apelada lesiona el principio del 'alterum non laedere' que tiene raíz constitucional (art. 19 de Ley Fundamental)..." ("Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5-VIII-86); y aún más explícitamente, sosteniendo: "...los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" ("Fernando, Raúl Gunther c/ Nación Argentina", C.S.J.N., 5/VIII/86, Fallos Tº 308, p. 1118). En este fallo, la  Corte, reconoció los derechos de reparación integral de daños sufridos sin perjuicio de prestaciones propias de la seguridad social, en un accidente sufrido por un conscripto. Tal doctrina ha sido mantenida por el más alto tribunal nacional, en "Valenzuela, Rubén c/ la Nación (Estado Mayor del Ejército) s/ Daños y perjuicios", C.S.J.N., 25/8/92). y En: "...El principio de "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...Corresponde dejar sin efecto la sentencia que redujo el monto de la indemnización por daño moral derivado de la pérdida de un hijo, si revela una decisiva falta de fundamentación que afecta en forma directa e inmediata el principio del alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)". (C.S.J.N., G. 433. XXIII, 1/4/92 en autos "Gómez, Máximo y otros c. Clerici, Aníbal Angel y otros", "García, Ricardo Mario y otra c/ Buenos Aires Pcia. de s/ Indemnización de daños y perjuicios", C.S.J.N. 01/09/92,G. 93. XXII). Especialmente fue resaltada  en septiembre del 2004, en los fallos “Castillo c. Cerámicas Alberdi S.A.”, del 7 de septiembre de 2004 y “Aquino, Isacio c. Cargo Industrial S.A.” del 2 de septiembre de 2004,"Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino si daños y perjuicios", sentencia del 27 del de noviembre de 2012, que además invoca el control de convencionalidad propio de los Tratados de Derechos Humanos y sociales y en la zaga de posteriores resoluciones que en ellos se inspiran, hasta el presente.

Art 28: Se viola el principio de razonabilidad de la ley que dispone: ”los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Artículo 41: No se respetan los derechos de los trabajadores a la protección de la salud y el medio ambiente en el que trabajen, al eximir a los empleadores del cumplimientos de obligaciones legales referentes a higiene y seguridad en el trabajo e impide la reparación de sus conductas culposas en la medida en que se perciban prestaciones de la seguridad social, pese a su estado de necesidad y haciendo del seguro social no una protección de las víctimas, sino un dispensa de responsabilidad de los dañantes.

Artículo 75 inciso 19: En la medida en que sólo tiene en miras el progreso económico de las empresas empleadoras sin atender al desarrollo humano ni a la justicia social.

Artículo 75 inciso 22: Se violan los tratados mencionados en la norma, en cuanto ellos protegen los derechos humanos y sociales de los trabajadores, referidos a su vida, salud y persona.

Artículo 75 inciso 23: En cuanto ordena dictar leyes al Congreso que operativicen los derechos constitucionales y los consagrados en los tratados mencionados en el inciso 22, dictando medidas negativas para cumplir ese fin.

Artículos 109 y 121: Se avasalla el federalismo y se legisla sobre poderes no delegados por la provincia a la Nación y se otorga competencia sobre casos de derecho común a la competencia del fuero nacional en provincias, con desmedro de los fueros locales. El artículo 109 de la Constitución Nacional de la República Argentina, dispone: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas", lo que debe ser considerado como un principio fundamental del Estado de Derecho que es sustancial para el funcionamiento de la democracia y constituye una garantía fundamental para la defensa de los derechos de los ciudadanos (conf.: Corte IDH, Caso "Reverón Trujillo vs. Venezuela, s. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197), oportunidad en que esa Corte precisó que "uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación". La normativa legal, delega las funciones jurisdiccionales y el poder administrador.

La trama de la L.R.T. 24.557 con su reglamentación, e incluso las reformas por Ley 26.773, el DNU 55/2007 y la ley 27.348, otorga un trato discriminatorio cercenando los trabajadores víctimas de infortunios su derecho a una justa reparación razonable e integral de los daños sufridos,  integrándose con otra grosera inconstitucionalidad cual es la de pretender vedar el acceso irrestricto a la justicia, impidiendo la tramitación del reclamo ante el juez natural y el fuero especializado por la materia.

La señalada violación constitucional surge nítidamente al analizar en forma somera lo dispuesto por el Capítulo VI de la Ley 24.557 su reglamentación y las normas procesales del Anexo de la ley 27.348 que regula el funcionamiento de las Comisiones Médicas y los necesarios procedimientos administrativos impuestos para poder acceder a las prestaciones reparadoras y rehabilitatorias. Estos organismos -integrados por tres médicos- (artículo 51 de la Ley 24.241) son los encargados de decidir sobre múltiples cuestiones fácticas y jurídicas ajenas a su saber científico sellando con su decisión la suerte del reclamo formulado por el trabajador siniestrado, mientras otras materias, igualmente ajenas a la medicina (si hubo o no relación laboral y el monto real del ingreso base), son razonablemente remitidas a conocimiento de la "autoridad competente" que, por cierto, no puede ser otra que la justicia.

Afirmamos entonces que esta pretensión de la ley de resolver los conflictos originados en los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sometiendo en forma excluyente de toda o vía incluso las judiciales, los mismos, a la decisión de Comisiones Médicas mediante el procedimiento reglado administrativamente es inconstitucional, toda vez que viola las siguientes normas: Artículo 18 de la Constitución Nacional; Artículo 99 inciso 2º de la Constitución Nacional;  Artículo 109 de la Constitución Nacional: Artículos 121, 126 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional; Artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948); Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - 1969) y Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En directa relación con la inconstitucionalidad planteada y con la irrenunciabilidad de derechos que integran el orden público laboral, se resalta que las eventuales actuaciones del trabajador ante la Aseguradora de Riesgos demandada, y/o  las comisiones médicas estatuidas por la legislación que se ataca, de ninguna manera puede interpretarse como un libre sometimiento a los procedimientos del sistema de la ley 24.557, ni renuncia al derecho constitucional de reclamar el justo resarcimiento ante el daño sufrido. (Conf.: En la sentencia dictada en los autos: "Lizarraga, Juan Elías c/ Streitfeld", en fecha 31 de julio de 2000, y con primer voto del doctor Julio C. Simón, la Sala Xº de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).

No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos, esto ya lo ha sostenido la CSJN en la causa "Ángel Estrada y Cía. c/ Repsol". Con lo cual, no puede exigirse el agotamiento de la vía administrativa, en cuestiones referidas a infortunios laborales, donde no está en discusión las "funciones administrativas" de los poderes del Estado.

La “revisión judicial” de los dictámenes de las Comisiones Médicas que establece la Ley 27.348, no son técnicamente una “acción judicial”, siendo ello una evidente restricción de derechos de acceso a la justicia para los trabajadores.

Es sumamente grave que se mantenga el efecto suspensivo de los recursos, vulnerando el principio de percepción inmediata de las prestaciones especiales del sistema.

El establecimiento de plazos de caducidad muy breves, vencido los cuales sobreviene inexorablemente la cosa juzgada administrativa y la pérdida del derecho, tornan totalmente ilusorio el derecho al acceso a prestaciones de la seguridad social integrales e irrenunciables, transformándose el procedimiento administrativo, mas que en un acceso inmediato e irrestricto a los beneficios de la seguridad social para el trabajador accidentado, en una garantía de "seguridad jurídica" para las intermediadoras privadas del sistema, para maximizar su rentabilidad.

     La reforma plasmada importa un grave retroceso en el desarrollo jurisprudencial que se ha venido desplegando en ese País, desde que, a partir de destacados precedentes, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación Argentina señalara que "el trabajador es sujeto de preferente tutela", para agregar que "La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aún más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional" (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/despido", Considerando 11º, del 14/09/2004).

El IDEL- FACA ha destacado que la justicia del trabajo es el último refugio con que cuentan los trabajadores cuando padecen actos ilícitos o daños sufridos en ocasión de la dación de tareas. Cuando ella se torna ineficiente y no cumple su misión, a los trabajadores sólo les espera la marginalidad social y la miseria.  En un país en el que la corrupción empresaria ha llegado al punto del escándalo, el trato que reciben los trabajadores y la burla sistemática y fraudulenta del orden público social es natural al abuso y la explotación. Siendo las víctimas de esa corrupción, sujetos de especial consideración tuitiva constitucional, necesitan de abogados para su defensa.

  El fuero del trabajo y el ejercicio de la abogacía en el mismo,  merecen un trato justo que no han recibido de las más altas autoridades.

 No hay acceso a la justicia de los sectores más desprotegidos de la población, sin el ejercicio libre, honesto y digno de la defensa.

 El fuero especializado tiene jerarquía supra legal por imperio del art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que prescribe: "JURISDICCIÓN DEL TRABAJO": "En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos".

  El mantenimiento de la legislación que inconstitucionalmente veda a los trabajadores, la actualización del valor de sus créditos y el sostenimiento judicial de tasas de interés, hace posible que con la morosidad sistemática en la judicialización de los daños por despidos e infortunios de trabajo, eternizadas en prologados y burocráticos procesos que sirven para financiar a empresarios deudores y sus aseguradoras. Son esas las causas objetivas que hacen que la justicia del trabajo sufra el recargo de tareas que padece, y los créditos alimentarios que en ella se procesan, se licuen a precio vil. La reforma legal llevada a cabo conduce a la práctica de esa corruptela.

   Los abogados  deberán seguir cumpliendo con su ministerio, que cuando se trata de defender a los humildes, los honra tanto o más que cuando se defiende a los poderosos. Las corruptelas de los abusos que se dan en esa defensa, seguirán siendo condenados por el IDEL-FACA como graves desviaciones e ilícitas que bastardean una profesión a la que dañan. Pero la entidad  tiene conciencia que el ejercicio profesional de la defensa de los trabajadores, honra. Pese a que por desviación totalitaria se intenta constituir al abogado, en el chivo expiatorio de una ciudadanía necesitada, a la que se debe y que por su intermedio alcanza el acceso a la justicia, lo que implica la garantía del debido proceso judicial ante el juez natural.

En consecuencia se aconseja a la Federación madre de la colegiación de la abogacía argentina y los  Colegios Públicos y Asociaciones que la integran, propiciar acciones, colectivas e individuales, a llevar a cabo por la abogacía, para cumplir  con el deber de ejercer el control constitucional difuso de los derechos humanos y sociales antes detallados y defendidos.

Suscribieron el dictamen, los miembros de la Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad  Social: Juan Carlos Fernández Madrid, Carlos Vásquez Ocampo, Guillermo Pajoni, Eduardo Curutchet, Juan J. Formaro, Juan I. Orsini, Néstor Rodríguez Brunengo, Moisés Meik, Matías Cremonte, Gastón Valente,   Juan Carlos Szeles, David Duarte, Paula Lozano, Facundo Gutiérrez Galeno y Ricardo J. Cornaglia (presidente del IDEL-FACA).

(*) Ponencia para la XIX. Conferencia Nacional de Abogados, convocada por la F.A.C.A., celebrarse los días 24, 25 y 26 de abril del 2019 en el Colegio de Abogados de La Plata.

Bibliografía del autor atinente al tema:  En Revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, junio del 2003, año LXIII, n° 6, pág. 893. Ponencia presentada en el VIII Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, realizadas los días 7 y 8 de abril de 2006, en el Colegio de Abogados de Morón. “La reforma de la ley de Riesgos del Trabajo y el mandato constitucional que debe guiarla”, publicada en revista Derecho del Trabajo, La Ley, mayo del 2006, año LXVI, n° V, p. 683. “El derecho de daños laborales y la reforma de la ley de riesgos del trabajo en relación con su control de constitucionalidad y la posición adoptada por el IDEL-FACA”, publicado en Doctrina Laboral Errepar No. 328, diciembre del 2012.El acceso a la justicia y el avasallamiento de la competencia ordinaria laboral en las causas por infortunios del trabajo, publicado en La Ley del 16 de marzo del 2015, “El juez natural en la reparación de daños laborales”; “El control de constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557”, publicado por la Revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, febrero de 1997, año LVII, n° 2, pág. 237, revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, julio de 1998, año XIV, n° 155, tomo XII, pág. 681. “El control de constitucionalidad de la Ley 24.557 sobre riesgos del trabajo en la jurisprudencia de la Provincia de Buenos  Aires”, también publicado en el Tomo de Ponencias del 1° Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires: “Crisis y Perspectivas del Derecho del Trabajo”, celebrado en la ciudad de Necochea, Pcia. de Buenos Aires, los días 20 y 21 de noviembre de 1998, pág. 19. Su libro: El control de constitucionalidad de la Ley sobr Riesgos del Trabajo. Ley 24.557”, prologado por Isidoro H. Goldenberg, editado por JFM Joaquín Fernández Madrid, 352 págs., 1997. Puede consultarse en su blog “www.rjcornaglia.com.ar”, (solapa artículos). Alcanza a más de 250 trabajos publicados, con citas de sus fuentes editoras y en la mayoría de los casos transcripción de los textos. Superan el número de cincuenta los trabajos referidos a los daños laborales, íntimamente relacionados con el tema del acceso a la justicia en esta materia, la pluridimensiòn de acciones, y la competencia de los jueces naturales competentes. Es autor de los libros que abordan en capítulos especiales el tema de la competencia laboral en el derecho de daños y el acceso a las acciones con que cuentan las víctimas: “Comentarios a la reforma de la ley de accidentes de trabajo 96.88. Ley 23.643”,  con prólogo de Rodolfo Capón Filas, ediciones organización Mora, Buenos Aires, 1989, obra en la que se aborda la ley 23.643 en relación a la ley vetada 23.046, ambas de su autoría como legislador; “Derecho de Daños Laborales. Acciones comunes por infortunios. Riesgo laboral. Responsabilidad objetiva. Ley 24.028 y su reglamentación”, prologada por Juan Carlos Fernández Madrid, editorial Némesis, Buenos Aires, 1992 y “El control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo. Ley 24557”, prologada por Isidoro Goldenberg, editorial JFM, Buenos Aires, 1997 y “Reforma laboral. Análisis crìtico. Aportes para una teorìa general del derecho del trabajo en la crisis”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.

El ponente fue designado Director Académico de esta Conferencia. Se desempeña como abogado laboralista desde 1963, en forma activa. Es abogado (egresado de la Facultad de Derecho de U.N.B.A.), doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P.),  director del Instituto de Derecho Social del Trabajo de Previsión y director de la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata, fue titular por concurso de la Cátedra I de la materia de su especialidad, en esa Facultad por más de 30 años. Como diputado nacional (1983-1987), fue vicepresidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Presidente de la Comisión Redactora del Código de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y miembro de las Comisiones de Justicia y Legislación del Trabajo, de la Cámara de Diputados de la Nación. Es presidente del Instituto de Estudios Legislativos (Idel) de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA).