Las nuevas formas de contratación de trabajadores y el marco legal vigente para conjurar el fraude
Por Adriana Inés Rodríguez.
1. Prefacio.
Me propongo analizar
la contratación de personas a partir de las nuevas formas de organización de la
producción y mencionar la normativa laboral
que existe para conjurar el fraude laboral que se intenta consumar en
perjuicio de los trabajadores.
Las nuevas formas de contratar
trabajadores responden a una reconversión del modo de producción capitalista, a
nuevas formas de explotación de la fuerza de trabajo, pero el contrato de
trabajo permanece vigente a pesar de los embates de la
realidad globalizada y de cierto ideario jurídico que viene anunciando su
muerte.
Haciendo un breve repaso en
el devenir histórico de la forma en que el capital se apropió del trabajo, desde
la primera etapa preindustrial, atravesando luego una etapa industrial fordista
con la división social del trabajo a través de la implementación de las reglas
del taylorismo hasta llegar al toyotismo, y a partir de la crisis de los años 70 con
la transformación al denominado “capitalismo
financiero” o “neoliberalismo” vemos
una constante y es que el capitalismo siempre necesitó de ese eslabón
intermedio entre capital y trabajo que es la organización de la producción. Por eso mencioné antes de ahora que
la organización del trabajo es una tecnología en sí misma.[1]
A medida que el
taylorismo cede su lugar a la dirección por objetivos, la subordinación tomó
una nueva forma: la programación del trabajador. No se le pide que desconecte
su cerebro para actuar mecánicamente en una línea de producción como se hizo en
el anterior modo de producción, sino que se le exige que su cerebro esté
permanentemente conectado con los flujos de información y que reaccione
ante ellos para realizar los objetivos que le han sido asignados. Incrementada por
la informática, esa explotación cerebral ejercida por la organización del
trabajo ha hecho aparecer hacia fines del siglo XX nuevos riesgos psicosociales
que afectan la salud mental de las personas que trabajan, afectando mayormente
a los cargos gerenciales.
Las
empresas globalizan sus actividades comerciales: segmentan y externalizan la
producción e implementan una completa flexibilización
de los procesos productivos, y esa globalización demanda el incremento de mayores niveles de comunicación abierta.
Comenzó
así a organizarse la producción a través de tecnologías que permiten una mayor
eficiencia, pues el trabajador puede hacer su tarea desde distintos ámbitos y
en múltiples momentos. Fundamentalmente, la organización del trabajo a través
de plataformas digitales facilita la
optimización en el uso del tiempo a los fines productivos, no solo en el ámbito
laboral propiamente dicho, sino en todas las facetas de la vida humana.
En este nuevo modo de desarrollo económico y social la fuente de la
productividad y de la estructura social tiene su apoyo en tecnologías de información
y de comunicación (TIC), en el procesamiento de la información y la
comunicación de símbolos.
Los controles jerárquicos son modificados
progresivamente, el “neomanagment” introduce nuevas formas de organización y
nuevos instrumentos de contabilidad, registros, comunicación, etc.,: emergen
otras formas de jerarquía a propósito de ésta nueva noción de empresa, la que
ha dejado de ser una organización instalada en una única superficie
territorial, más bien hoy la empresa funciona como península e isla: la primera
ensambla el producto final y cuenta con una gran ascendencia jerárquica
respecto de la segunda, y ésta última es prescindible pues siempre habrá otras
que realicen sus funciones, a menor costo.
La nueva forma de
organización empresaria mantiene una alta jerarquización pero disminuye la
responsabilidad respecto de los trabajadores; las nuevas islas contratan o
subcontratan a sus empleados, descargando en éstos los costos de los aspectos de
la seguridad social: la estructura empresarial de red es en realidad una
empresa fragmentada con un definido centro de poder y con un sistema ético
relativo y móvil, según las demandas del mercado: la adaptación a éste es la
norma.
De esta forma se incrementó la utilización de nuevas tecnologías y
la modalidad de contratación temporal y a distancia, a través de plataformas y
aplicaciones digitales; ha variado la forma en que se contrata a los
trabajadores y las modalidades en que el trabajo subordinado se organiza. Son
nuevas formas de contratación de trabajadores, pero no es el fin del contrato
de trabajo.
Desde siempre
el trabajador se incorporó a una organización empresaria que le es ajena, porque
su fuerza de trabajo es lo único con lo que cuenta para poder participar en el
reparto de los bienes que la sociedad ofrece; esa incorporación implica la
sujeción a las reglas de la empresa, a esa tecnología de dominación que le es
impuesta y que ahora se realiza a través de algoritmos.
2.- El empresario de sí mismo. La empresa
como modelo de subjetivación.
El derecho del trabajo nace y se desarrolla en
un contexto básicamente industrial, en el cual predominaba una relación de
dependencia con marcada subordinación, especialmente en el plano disciplinario
y económico (aunque también técnico).
Pero
en una sociedad que está en permanente modificación, los cambios tecnológicos y
económicos se suceden vertiginosamente y de esta manera los procesos de
aceleración se retroalimentan.
Desde la década del ´70 asistimos al nacimiento de lo que el filósofo
Byung-Chul Han[2]
llama la sociedad “del rendimiento”. Han explica que el
neoliberalismo es terreno abonado para la autoexplotación: en lugar de emplear
un poder opresor, el neoliberalismo utiliza un poder seductor, inteligente, que
consigue que los hombres se sometan por sí mismos al entramado de dominación:
el sujeto no es consciente de su sometimiento, se cree libre cuando en
realidad, es el sistema el que está explotando su libertad. A través de esta
metodología de seducción, que llama “psicopoder”,
el neoliberalismo convierte al trabajador en empresario y a cada individuo en
un trabajador que se explota a sí mismo, como forma de eliminar a la clase
trabajadora sometida a la explotación ajena.
En
este escenario rige un imperativo de rendimiento, que reduce
a la persona a un objeto funcional que hay que optimizar: el hombre de hoy se
autobliga al rendimiento y a la optimización, es el “sujeto del rendimiento” que absolutiza la vida y trabaja,
transformándose en esclavo de si mismo. La lucha de clases se transforma en una
lucha interna del sujeto consigo mismo.
En la misma línea otros autores[3]
sostienen que en el momento actual la
subjetividad emergente es la del
“empresario de sí” en la que el sujeto se comporta como emprendedor;
hace de su vida su propio capital humano, el cual debe incrementar invirtiendo en sí mismo para que la empresa de sí obtenga mejores rendimientos; y es gobernado bajo la promesa de la libertad absoluta, el culto al riesgo y el discurso de la flexibilidad.
hace de su vida su propio capital humano, el cual debe incrementar invirtiendo en sí mismo para que la empresa de sí obtenga mejores rendimientos; y es gobernado bajo la promesa de la libertad absoluta, el culto al riesgo y el discurso de la flexibilidad.
Para estos autores, el neoliberalismo es una forma de
gobierno con una racionalidad muy precisa, es un programa dirigido a
estructurar la vida no sólo de los gobernados sino de los gobernantes mismos,
no es una ideología ni una política económica
sino un programa que intenta
dominar la globalización implementando una política de competitividad como
norma de base para las naciones, las personas y las instituciones, y ubica a la
empresa como el modelo para que los individuos se subjetiven, es decir,
para que configuren su forma de vida como si cada cual fuera su propia empresa.
Con la díada “competencia
- empresa” como norma de funcionamiento social, lo que aparece es un nuevo
agente: el sujeto emprendedor que articula mercado y acción individual. El
sujeto emprendedor debe responder a las exigencias del mercado, se erige como
un sujeto adaptado a las condiciones del mercado, creativo y, por sobre todo,
flexible.
Ante el problema de los
vaivenes del mercado y ante el riesgo, la inseguridad y la fragmentación del
vivir, la solución ideada por el neoliberalismo para los sujetos gobernados es aprender
a ser flexible, adaptarse rápidamente y convertirse en empresario de sí.
Y lo más importante: el
empresario de sí, para incrementar su capital humano, desresponsabiliza al
Estado, asumiendo los costos de los aspectos asociados a su
supervivencia. Algo de lo que Byun Chul Han también nos habla, aunque de
manera más apocalíptica, cuando dice que el sujeto autoemprendedor que fracasa se
culpa a sí mismo y se deprime, no cuestiona al sistema, por ello en la sociedad
actual no hay revolución, no hay posibilidad, no surge.
Los
neoliberales de la Escuela de Chicago van más allá: para ellos, lo social es en sí mismo un mercado,
incluso la vida íntima es un nicho de mercado, por eso estas políticas
requieren como condición que los estados
instauren un ambiente competitivo que logre como efecto que cada individuo sea
empresario de sí mismo.
Desde lo individual, el neoliberalismo ha roto con lo que hasta hace poco
era un piso seguro para el trabajador: la certeza de su futuro basado en la
existencia de un trabajo seguro y estable, en el conocimiento anticipado de sus
ingresos, del momento de su jubilación y, fundamentalmente, de sus derechos.
Desde lo colectivo, la introducción de nuevas formas de contratación a través de
plataformas digitales empujan al trabajo en soledad, y en lugar de la
solidaridad y la cooperación entre pares en el mundo del trabajo se ha
instalado la individualidad, la competitividad y el “sálvese quien pueda”.
3. El análisis de lo real desde la lógica de protección.
En
esta coyuntura actual, brevemente descripta, se nos presenta un interrogante y
es si frente a estas nuevas formas de organización del trabajo por medio de
tecnologías y aplicaciones, de descentralización y deslocalización de tareas y
de sujetos autoexplotados ¿debe el derecho del trabajo reformarse para receptar
dentro de su paradigma protectorio, los conflictos que puedan surgir en el
marco de estas nuevas formas de contratación de trabajadores? Entiendo que no, sin
perjuicio de que debemos hacer una relectura de algunas normas de la Ley de
Contrato de Trabajo que nos permita elaborar un marco sólido para dar acogida a
estas nuevas realidades.
Previo a ello debo decir que el
Derecho del Trabajo no tiene todas las respuestas y que hay cuestiones que dependen
de las políticas económicas que adopte el estado. Los operadores jurídicos y
los trabajadores a través de los respectivos sindicatos, tenemos que ocuparnos de proteger y resistir, por ello es
importante lograr la sindicalización de estos trabajadores para que, a través
de la negociación colectiva, sean ellos quienes determinen tanto las
condiciones del trabajo que se realiza a través de plataformas y aplicaciones
digitales, como la capacitación para que los trabajadores se adapten a las
tecnologías que se vayan implementando en los lugares de trabajo.
El Derecho
del Trabajo, individual o colectivo, nada podrá hacer si el Estado, con el
pretexto de atraer inversiones extranjeras, permite la radicación de
empresas que manejan tecnología del
siglo XXI reinstalando al mismo tiempo condiciones laborales del siglo XIX.
En efecto, en el mes de abril
de 2017 se creó una nueva forma societaria, las “Sociedades por Acciones Simplificadas” (SAS) en el marco de la ley
27.349 de “Apoyo al capital emprendedor”[4],
un tipo societario creado al margen de la Ley General de Sociedades, que permite
crear empresas en tan sólo 24 horas y con un capital social representativo de
dos salarios mínimo, vital y móvil al momento de su constitución. Así se
instalaron en la Argentina Rappi y Glovo, con una inversión inicial de $ 17.720.-
(al mes de octubre de 2017), es decir, con capitales absolutamente irrisorios y
totalmente desproporcionados con el veloz crecimiento económico de esas
empresas y los riesgos y los daños que genera esa actividad.
Bajo
pretexto de apoyar al capital
emprendedor, se reeditan cuestiones que desde hace años los abogados
laboralistas creímos haber superado como
la infracapitalización societaria o la inoponibilidad de la persona jurídica,
cuando los jueces laborales comenzaron a receptar en sus sentencias los
planteos de disregard, corrimiento del velo societario o condena a los socios
administradores.
Si leemos los arts. 1 y 2 de la
citada ley podemos ver que se permite que las SAS sean utilizadas por personas
jurídicas. “Se hace claro, entonces, que
el nuevo tipo societario ya no está destinado sólo a las personas humanas que
emprenden una nueva actividad, sino a cualquier sujeto de derecho con cualquier
objetivo. Además, no se fija límite a la cantidad máxima de socios, ni a la
posibilidad de que los mismos puedan constituir la cantidad de SAS que deseen”.[5]
En pocas palabras: mientras el derecho del Trabajo, en su finalidad
protectoria, se esfuerza por ampliar el número
de sujetos responsables, estableciendo solidaridades legales, incluso
por obrar lícito de las empresas, el derecho comercial fomenta la creación de
distintos centros de imputación diferenciados (personas jurídicas,
fideicomisos) y utiliza otras herramientas técnicas a fin de favorecer los
negocios, siendo la limitación de la responsabilidad probablemente la más
destacada (y buscada). Y con la creación de las SAS se permite de manera muy
sencilla y rápida, la constitución de un ente con personalidad jurídica
diferenciada y fuerte limitación de responsabilidad, incluso a una sola
persona.
Otra cuestión previa es delimitar el
objeto de análisis y entonces sólo me voy a referir a las relaciones que se generan entre una
empresa que tiene la titularidad y utiliza una plataforma digital para realizar
la entrega de bienes o servicios, que es propietaria de la plataforma y los
algoritmos utilizados en la misma, de la información y de la clientela, y que
realiza esa actividad con ánimo de lucro y en clara situación de asimetría
respecto de los repartidores (también llamados “riders”).
Siguiendo las precisiones que efectúa en su
trabajo Gustavo Montenegro[6] “Si bien no existe consenso sobre las definiciones y límites de las
distintas situaciones que se dan con motivo de las nuevas tecnologías y las
utilizaciones que de ellas se realizan, en cualquier caso, es fundamental
diferenciar relaciones simétricas y sin fines de lucro de otras claramente
asimétricas y dirigidas a obtener ganancias, especialmente por parte de
empresas que tienen la titularidad de los elementos fundamentales: los medios
de comunicación o conexión (la plataforma y los algoritmos utilizados en la
misma) y la información (los datos), a lo cual se agrega progresivamente (pero
con gran velocidad) la clientela (los usuarios). Sentado lo anterior, cabe
señalar que, en el nivel más general, se entiende por plataformas a las
infraestructuras digitales que permiten a dos o más grupos interactuar,
intermediando entre diferentes usuarios (clientes, anunciantes, proveedores de
servicios, productores, distribuidores, trabajadores, etc.); y que
habitualmente producen y dependen de
“efectos de red”, es decir, que mientras más usuarios utilizan la plataforma,
más útil y valiosa es la misma, aspecto que profundiza su tendencia hacia el
monopolio o el oligopolio”.(sic).
La forma de operar de las empresas a
través de la plataforma digital responde a los siguientes parámetros básicos:
determinan de manera unilateral el monto de retribución, es decir, lo que se
paga por entrega a cada repartidor, sin garantizar ningún derecho. Los
repartidores se inscriben en el Monotributo y se descargan la app. Quedan
sometidos a cierto mecanismo de jerarquización a través de un ranking cuyos
parámetros no se conocen, ya que se manejan de manera discrecional a través de
algoritmos.
“Además,
el negocio también es de tipo financiero, ya que resulta habitual que exista un
diferimiento de varios días entre que la empresa de plataforma recibe el pago
y, a su vez, le entregue la remuneración al trabajador que prestó el servicio.
En el volumen de operaciones que se realizan y con los instrumentos financieros
que actualmente existen, este aspecto del negocio no resulta menor”.[7]
Para el derecho del trabajo no es la
primera vez que se presenta el desafío de lidiar con conductas antijurídicas
que buscaron desdibujar al empleador en el contrato de trabajo. Las empresas
buscan bajar los “costos” y no
quieren hacerse cargo de los trabajadores, interponen y subcontratan a otras
empresas o a personas físicas para que intermedien entre ellas (reales
beneficiarias del esfuerzo psicofísico del trabajador) y el trabajador mismo,
como un intento por hacer del empleador un concepto fantasma.
La clave en estos casos fue
identificar “a quien utilice la
prestación” y a imponer solidaridades para neutralizar los efectos de las
intermediaciones fraudulentas y tercerizaciones (arts. 29, 30 LCT). Recordemos
que en nuestro ordenamiento jurídico la intermediación en la contratación de
trabajadores está prohibida, y sólo se permite intermediar a las empresas de
servicios eventuales y en las condiciones reglamentadas en los arts. 29 y 29
bis LCT, arts. 77 a 80 Ley Nacional de Empleo y Dec. 1694/06, con el resguardo
de la imposición de solidaridades pasivas; sin embargo, recibimos en nuestros estudios
muchísimos trabajadores que fueron contratados por empresas que están
constituidas como de servicios eventuales y que han sido destinados a cumplir
tareas permanentes a otras empresas, y llevan varios, muchos años haciéndolo
sin que el real empleador los haya registrado en su plantel de trabajadores.
Quiere decir que a pesar de
existir una clara prohibición legal, la contratación de trabajadores a través
de empresas o personas físicas (que se autodenominan de merchandising, de publicidad, de
servicios empresarios, etc.), sigue siendo una realidad que, analizada desde la sistemática general protectoria del derecho del trabajo, y
principio de primacía de la realidad
mediante, ha permitido responsabilizar al real empleador por las consecuencias
de recurrir a intermediarios para no registrar el contrato de trabajo.
En su trabajo “Usuario y trabajador (amo y
esclavo) Dos caras de una misma aplicación” [8] Daniela
Favier sostiene que en el escenario de ésta nueva forma de contratar trabajadores
a través de APP no aparecen nuevos actores sociales, sino que se trata de los
mismos protagonistas, pero con ropaje y lenguaje nuevo, porque la “intermediación” sigue
existiendo, aunque el medio o el modo en que se manifiesta hayan cambiado.
Es un punto de vista que
habría que tomar en cuenta como un argumento más para lograr la aplicación de
las normas laborales a la contratación de trabajadores mediante plataformas
digitales.
4. ¿Cómo conjuramos el
fraude?
Nuestra disciplina, por
mandato constitucional, está regida por el principio
protectorio (art. 14 bis CN) y por un conjunto de normas que integran el orden público laboral: se trata de
normas que establecen pisos mínimos a favor del trabajador y en contra de
cualquier acción del empleador, lo que implica que son indisponibles, ya sea
por un acuerdo entre las partes del contrato de trabajo, o por la voluntad
unilateral de una de ellas. Son normas imperativas y todo acuerdo o acto
contrario a una norma imperativa será nulo de pleno derecho, y ese contrato o relación
quedará regulado por la ley laboral: la norma laboral desplaza automáticamente
a toda otra norma que se le oponga y es la que va a regir ese contrato.
Ese es el concepto de fraude que acoge la
Ley de Contrato de Trabajo en su art. 14: “Será
nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o
fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales,
interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación
quedará regida por esta ley”.
El art. 14 LCT recepta el fraude a la
ley, la simulación, la interposición de personas y otros casos, porque la
enumeración no es taxativa, y declara que el
contrato que se pretende encubrir bajo una figura simulada, pasa a
ser un acto regido por la ley de contrato de trabajo, con los alcances e implicancias que el accionar
fraudulento ha tratado justamente de evitar.
Si de conjurar el fraude se trata, debemos
tener presente estas
nociones básicas para poder determinar si en esa
relación que se da entre una persona (que pone su fuerza de trabajo y aporta su
bicicleta y su teléfono celular), y una empresa titular de la plataforma
virtual, los medios, la clientela y los algoritmos (es decir, titular de una
organización empresaria), que aprovecha ese esfuerzo pagando un precio por
ello, hay contrato de trabajo.
El trabajo que regula la Ley de Contrato de
Trabajo es la “actividad lícita que se
preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla” (art. 4 LCT), y los
arts. 21 y 22 tipifican el contrato y la relación de trabajo por la prestación
de éste bajo la dependencia de otro.[9] A la par, el art. 5 considera la empresa como
una organización de medios personales, materiales e inmateriales “ordenados bajo una dirección” y al
empresario como quien “dirige la empresa
por sí o por medio de otras personas…”.
El “trabajador", a los fines de esta ley, es “la persona física que se obligue o preste
servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley,
cualesquiera que sean las modalidades de la prestación” y seguidamente, el art. 26 de la LCT define “empleador” como “la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad
jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”.
De
acuerdo a estas normas, el trabajador no es solo el que presta su actividad
personal en una relación de cambio sino también en relación de dependencia o
subordinación a otro que requiere sus servicios, y además, en una
organización ajena de la que participa trabajando
sometido a instrucciones o directivas.
Por lo tanto es la relación de dependencia la
característica que distingue el contrato de trabajo de otras figuras
contractuales (locación de obras, de servicios) y será un trabajador independiente
aquel que no trabaja sometido a las reglas de una organización ajena.
Y así
como la ley laboral, para prevenir el fraude, identificó al real empleador en
los casos de interposición, responsabilizando de manera directa “a quien utilice su prestación”, respecto a los trabajadores contratados por
APPs y siempre dentro de esta lógica de protección, debemos enfocar el análisis de lo real a partir del concepto relación de dependencia, en caso que
tengamos que argumentar en nuestras demandas el reclamo de derechos laborales de
un trabajador de reparto “rappitendero”, como se los denomina en la jerga a los
trabajadores de la empresa colombiana “Rappi”, o “glover” si trabaja para la
española Glovo.
La relación de dependencia es una
característica del contrato de trabajo que ha permanecido a través de los distintos
modos de apropiación de la fuerza de trabajo, de manera inalterable, y las
actuales formas de contratar trabajadores no escapan a esa lógica.
Fue a
partir del reconocimiento de la existencia de la relación de dependencia que el derecho del trabajo desarrolló su
sistema protectorio, y los cambios en los procesos productivos no implican la
desaparición de la subordinación o dependencia, ya que estas notas son
consustanciales al proceso capitalista de producción. [10]
La
definición legal de dependencia, como tal, no existe en el derecho del trabajo.
La Ley de Contrato de Trabajo no define “dependencia” sino “relación de dependencia” es
decir, la dependencia es definida al determinar la estructura en la que esa
dependencia es posible. Y es la empresa
el lugar en que se constituyen los sujetos como empleador o trabajador, pues es
la empresa la estructura en la que tiene sentido, en la que funciona esa
relación.
Dice
Arias Gibert: “La denominada crisis de la
relación de dependencia no es otra cosa que la crisis de los instrumentos
conceptuales con los que se pretende asir la dependencia. El problema se
constituye por una mala definición doctrinaria (que no es la definición legal)
de la relación de trabajo a partir del diseño de un modelo de trabajador, en
imágenes arquetípicas, del que se pretende derivar el carácter dependiente de
una determinada relación. … En materia laboral, por un deslizamiento de los
términos, lo que tiene que ser predicado de la relación, se traslada
inapropiadamente a la persona. No se es trabajador por ser pobre (deslizamiento
de la dependencia económica) por ser ignorante (deslizamiento de la dependencia
técnica) o por ser efectivamente dirigido, vigilado o sancionado (deslizamiento
de la dependencia jurídica). Se es trabajador porque se pone la fuerza de
trabajo en un establecimiento total o parcialmente ajeno”. [11]
De allí
que cuando se descompone la dependencia en sus elementos (técnica, económica y jurídica)
se elimina el término relación para nombrarla como dependencia
económica, técnica o jurídica “a secas”, y el dependiente pasa a ser el sujeto,
y no la relación: el trabajador sería un
dependiente económico, un dependiente técnico o un dependiente jurídico.
Y arribamos a
esa errónea conclusión porque nos hacemos las preguntas equivocadas, pues nos preguntamos
¿el sujeto cumple horario?, o ¿recibe órdenes?, o ¿fue sancionado? Y en caso
afirmativo, concluiremos que es un trabajador dependiente.
Hacernos
esas preguntas frente a estas nuevas formas de contratos de trabajo nos puede
llevar al resultado no querido y a la expulsión de los trabajadores del sistema
protectorio laboral.
“Hace bastantes años que se habla de crisis
en la relación de dependencia y de la aparición de formas paralaborales de
trabajo. Pero cuando se realiza esta afirmación, lo que se quiere significar es
que las ocurrencias son distintas a la forma prototípica de trabajador y que,
en la medida que la ocurrencia se aleja del modelo prototípico se produciría
una disminución de la “laboralidad” de la relación. De este modo existen
quienes han elaborado una tabla de “rasgos prototípicos” de la relación laboral
y de acuerdo a los “rasgos prototípicos” que presente la ocurrencia habrá mayor
o menor “laboralidad”. [12]
Es que no se puede definir a un sujeto
inmerso en una relación social (y/o jurídica) con la lógica de sujeto y
predicado (ejemplo, el trabajador es el que cumple horario). La subordinación a
la que refiere el derecho del trabajo es
el resultado de la constitución de la relación en el marco de una estructura.
Y esa estructura es la empresa, unidad productiva básica del modo de producción
capitalista. La estructura (y su fin o función estructural) es la que da
sentido a las relaciones que se establezcan entre sus elementos y/o sujetos.
Recordemos que la Ley de Contrato de Trabajo define empresa como “la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el
logro de fines económicos o benéficos”
(art. 5).
La relación
de dependencia entre el trabajador y
la aplicación digital está dada por esa apropiación de la fuerza de trabajo que
se constituye como el medio personal dentro de una organización empresaria
cuyo fin económico o benéfico es
ajeno al trabajador.
5. Conclusiones provisorias
(pues lo real transcurre vertiginosamente…).
* El discurso ideológico que
trata de inscribir el trabajo digital en un relato emancipador de autoemprendimiento
y autorrealización pone de manifiesto los intentos del neoliberalismo por hacer
desaparecer a la clase trabajadora.
* El rasgo fundamental de la subjetividad
contemporánea es “el sí mismo”: el sí
mismo se constituye en punto de aplicación de la inversión de recursos
subjetivos: el sí mismo es una inversión. De allí que para el neoliberalismo
quedar desempleado es una oportunidad para ser mejor empresario de sí.
* Por lo antedicho, los operadores jurídicos
tenemos que lograr la plena efectividad del principio protectorio en sus
diversas manifestaciones y en un doble sentido: protegiendo al trabajador tanto
de la explotación externa, como de su auto explotación.
* El concepto de relación de dependencia es consustancial al modo capitalista de
producción y sigue siendo la herramienta clave para determinar
la existencia del contrato de trabajo, tal y como está estructurado en nuestra
legislación laboral, y es plenamente aplicable a los contratos celebrados en el
marco de aplicaciones digitales.
[1] La organización del trabajo involucra una división de tareas y un
reparto de atribuciones y responsabilidades con el fin de ejercer la dominación
sobre el trabajo obrero: el capitalismo necesita ese eslabón intermedio que es
la organización del trabajo para dominar,
por ello esa organización termina siendo una tecnología de dominación. “LA
ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO, LOS RIESGOS PSICOSOCIALES Y EL IMPACTO EN LA SALUD
MENTAL DE LOS TRABAJADORES.” Publicado en Revista LA DEFENSA Nro. 32 Junio
de 2019.-
[2]
HAN, Byung-Chul, Psicopolítica. Neoliberalismo y nuevas
técnicas de poder, traducción de Alfredo Bergés, Ed. Herder, Barcerlona,
2014, pág. 91 y ss,
[3] Neoliberalismo como forma de subjetivación dominante. Mauricio Bedoya Hernández - Alberto Castrillón Aldana.-
Fuente: https://wwwarrabaljuridico.blogspot.com/2018/09/neoliberalismo-emprendedorismo.html
[4]
Conf. Abal Medina, Paula y Morales Karol, “Un nuevo tipo de confrontación
laboral frente a las empresas de plataforma” http://www.nuestrasvoces.com.ar/otras-voces/un-nuevo-tipo-de-confrontacion-laboral-frente-a-las-empresas-de-plataforma/.
[5]
Esparza Gustavo – Montenegro
Gustavo D.. “Las sociedades por acciones
simplificadas (SAS) y el derecho del trabajo. Luces, sombras y perplejidades de
esta creación legislativa en materia societaria. ¿Facilitación del
“emprendedurismo” o una nueva herramienta para viejas –y
antijurídicas-intenciones?” Ponencia presentada en el 11° Congreso de
Derecho Laboral y Relaciones de Trabajo.
[6] Montenegro Gustavo D. “La problemática del trabajo humano prestado en el contexto de las
plataformas digitales. ¿La distopía organizada por algoritmos? Publicado en
“Derecho y Tecnología”, Vol. 1, Edit. Hammurabi, pág. 157 y sgtes.
[7]
Montenegro Gustavo D. “La problemática
del trabajo humano prestado en el contexto de las plataformas digitales. ¿La
distopía organizada por algoritmos? Publicado en “Derecho y Tecnología”,
Vol. 1, Edit. Hammurabi, pág. 157 y sgtes.
[8]
Favier, Daniela, “Usuario y trabajador
(amo y esclavo) Dos caras de una misma aplicación” elDial.com
- DC268F Publicado el 20/12/2018.
[9]
Habrá contrato de trabajo,
dice el art. 21 LCT, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una
persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios
en favor de la otra y bajo la dependencia
de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante
el pago de una remuneración.
Habrá
relación de trabajo, dice el art. 22 LCT, cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste
servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta, en forma voluntaria
y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé
origen.
[10]
Barrera Nicholson, Antonio. “La responsabilidad laboral en la
franquicia” en “Las transformaciones
de la empresa en el Derecho del Trabajo” – Edit. Rubinzal Culzoni - Mario
Ackerman – Diego Tosca. Compiladores. Dice Barrera Nicholson que “fue necesario excluir la exclusividad, el
cumplimiento de horario, el uso de uniforme, la prestación de tareas en un
lugar físico determinado, la dependencia técnica y, aún, la económica, etc.
como notas determinantes de la existencia de un contrato de trabajo. Dicho de
otra forma, la ausencia de dichas notas no determinaba de por sí la
inexistencia de relación subordinada”
[11]
Arias Gibert, Enrique, “Los sujetos del contrato y de la relación
de trabajo” págs. 9 y sgtes.. Material
proporcionado en la jornada “La
uberización en el Derecho del Trabajo” Instituto de Derecho del Trabajo del
Colegio de Abogados de La Plata. 22/05/2019.
[12]
Arias Gibert, Enrique. “El problema de la
relación de dependencia. Guía para la
comprensión del ornitorrinco”. Material proporcionado en la jornada “La
uberización en el Derecho del Trabajo” Instituto de Derecho del Trabajo del
Colegio de Abogados de La Plata. 22/05/2019.