Editorial.
La solidaridad que nos falta
Por Ricardo J. Cornaglia
Es necesario llevar a cabo un estudio crítico de la responsabilidad del empleador, en relación con sus trabajadores dependientes, en esta hora de crisis nacional e internacional de la economía.
Naciendo esa responsabilidad en sus manifestaciones más comunes, del tipo contractual, haremos nuestras particulares consideraciones sobre el contrato de trabajo, a partir de las tendencias que lo jaquean, desde la puesta a prueba en la era de la post-modernidad.
Se desprenden del contrato, obligaciones de todo tipo y nos detendremos en particular en la problemática más delicada, que es la de la solidaridad, de quien de una forma u otra, participa en la apropiación. Tenemos que evaluar si esta es una época proclive a la solidaridad o al individualismo social.
En un reportaje, John Le Carré, un culto espía inglés que se dedicó con éxito a la literatura policial, señalando el vacío de la época y la cultura que la condiciona dijo: “En ese vacío sucedieron dos cosas. En primer término, vimos surgir la cultura de la falta de solidaridad. Creo que, en este sentido, mi país hizo una inestimable contribución al mundo. La partera fue Margaret Thatcher, con su enorme empeño en desvalorizar la idea de solidaridad social. Thatcher dejó un legado de total indiferencia por los problemas que afligen al mundo. Ella dijo que privatizaría hasta el aire, si pudiera, y en la cultura en que vivimos ése es un pensamiento aceptable”.[1]
Por supuesto que el estudio de la solidaridad se vincula con la conducta de los sujetos que deben responder por ella. Presupone siempre la existencia de un título de atribución de responsabilidad.
En relación a la protección de terceros opera atribuyendo responsabilidad entre los miembros de asociaciones permitidas y prohibidas y alcanza a la autoría de ilícitos y de ciertas conductas lícitas.
Como forma consagratoria de un medio de percepción de créditos laborales vincula a los deudores por conductas que confluyeron en la práctica apropiativa del trabajo dependiente o en la comisión de ilícitos sucedidos en ocasión con motivo de las prestaciones de la relación de trabajo dependiente.
La solidaridad en definitiva se transforma en un factor superador del fraude, en la medida en que resulta suficiente y auténtica, a partir del presupuesto de un juicio de valor.
Debemos en consecuencia caracterizar el rol del empleador, para poder desde su difusa figura actual, discernir desde el vínculo que legitima la apropiación del trabajo que lleva a cabo, la naturaleza y los límites de su responder por sus actos. Estos refieren a formas asociativas instrumentales para la apropiación del trabajo humano.
La intermediación del trabajo es el principal de esos institutos. Y cuando la intermediación se produce con el ingreso de la contratación del trabajador, se la considera en particular a partir de la colocación de personal a título oneroso.
A su vez la colocación cuando se prolonga en el tiempo genera la interposición colocativa, cuando el colocador asume el rol de empleador, pese a que el trabajador intermediado forma parte del colectivo de la empresa, que permite y promueve la subcontratación del servicio.
En el tema de la tercerización se entrecruzan los efectos de varios fenómenos económicos y sociales propios de la época.
a) En primer lugar, las nuevas formas de organización del trabajo expresivas de la revolución informática.
b) En segundo lugar, la concentración económica como expresión del poderío del capital financiero, como poder determinante del proceso económico.
c) En tercer lugar, la globalización de la economía.
El pequeño mundo de la empresa intermediaria es reflejo de esos fenómenos y dentro de ella el trabajador cumple sus funciones relacionándose con la sociedad global y las grandes empresas dominantes, que usan del servicio de las pequeñas empresas.
Todo depende del trabajo del hombre. Material e imaginario, pero siempre del trabajo del hombre, en el que finalmente se concentran las contradicciones de la sociedad toda. El hombre es el mundo del trabajo.
Y un mundo solidario expresa en términos de solidaridad la relación del hombre, su trabajo y la economía general. La estructura del derecho societario, es, finalmente, una parte de la misma, y la teoría de la empresa y las formas de responsabilidad que generan, no deja de ser parte de la apropiación del trabajo humano al que el derecho tiene por fin regular protectoriamente. Comenzando por el dador del trabajo.
Este proceso pone por sobre todo en cuestión a la figura del empleador.
¿Qué es el empleador?, se preguntaba Gérard Lyon-Caen.[2]
La figura del empleador trasciende al derecho societario y el comercial, cuando se trata de la apropiación del trabajo y su regulación.
El empleador es una persona jurídica. Sin duda, lo es, si se le considera tal a un centro imputativo de normas. Pero no se trata de la persona jurídica del derecho comercial, el civil o el societario o asociacional. Se trata de una persona ideal del derecho social. Una ficción necesaria, determinada por el principio de primacía de la realidad, (una regla instrumental general del derecho, constituida en fuente normativa, como norma de normas).
El empleador del presente, cada vez más resulta un grupo asociativo divorciado de los tipos construidos en función de otras ramas especiales del derecho. Expresa la asociación para apropiarse del trabajo, y muy lejos está de serlo únicamente en términos de la empresa como instrumento jurídico del derecho comercial.
Toda apropiación del trabajo humano se formula en función del interés del apropiador. Este puede hacerla en forma directa o indirecta.
Para la dación del trabajo, el destino final de la apropiación es significativo y refiere a valores de creación y realización individual y colectiva.
Esto le genera al dador de trabajo dependiente, responsabilidades que surgen de obligaciones, constitutivas de derechos. Entre estos últimos, el derecho a personalizar al apropiador como un centro imputativo de normas, que lo hacen responsable del posible beneficio a alcanzar.
Si el trabajo no merece el trato de una mercancía, es porque se trata de un valor primario constitutivo de la ciencia social, de la cual la economía no deja de ser una modesta rama.
Hay pues en la apropiación un contenido personalizado de la relación, que limita por su lógica sistémica las intermediaciones e interposiciones entre el dador y al apropiador.
La asunción de las cargas que el tráfico apropiativo del apropiador le impone la función social de la empresa, se cristaliza a partir de los deberes propios de un empleador.
El reconocimiento de las responsabilidades que afectan al mismo, aun cuando el empleador no actúe formalmente como tal, procede a partir de tercerizaciones.
La regla invierte los términos tradicionales del enfoque, el servicio prestado atribuye la condición y cargas del empleador a quien lo delega.
No es la condición formal de empleador la que determina la existencia de las obligaciones y cargas, sino la apropiación indirecta cumplida mediante la tercerización.
La tercerización es fuente de obligaciones, no dispensa de ellas.
La razón de ser de la solidaridad, va mucho más allá de las maniobras de simulación y fraude, evadiendo responsabilidad e invocando la autonomía de la voluntad en la libre contratación del trabajo, en las conductas que llevan a su apropiación.
Desde el principio de la regla general instrumental de derecho, referida a la ajenización del trabajador a las consecuencias dañosas del riesgo de empresa, en la obra nos merece especial consideración la responsabilidad por actos lícitos, como forma de protección de la dación de trabajo cumplida.
Esas proposiciones podemos llevarlas a cabo, confrontando una influyente tendencia de adhesión no admitida, pero no por ello menos cierta, asumida en la jurisprudencia y la legislación, de la escuela de interpretación económica del derecho, que en buena medida explica impulsa y explica la reforma plasmada en el Código Civil y Comercial, sancionado por el Congreso por la ley 26.994, el 1 de octubre de 2014.
[1] Reportaje a John Le Carré, realizado por Carlos Graieb para la revista Noticias del 9 de julio de 2005, p. 51. El verdadero nombre de Le Carré era David John Moore Cornwell, trabajó para el British Foreing Service de 1950 a 1964.
[2] Véase LYON-CAEN, Gérard: “La concentración del capital y el derecho del trabajo”, en revista Derecho Laboral, 1983, tomo XXV, p.245.