¿ Es necesario cambiar un trámite que funciona adecuadamente?

I- Contexto en el que se  realiza el análisis:

Reiterando distintos anteproyectos o intentos que se han presentado en otras oportunidades, el 9 de agosto de 2019 el Presidente del Consejo Federal del Notariado Argentino, Not. José A. AGUILAR, el Secretario Not. Diego MARTI, y el Presidente de la Comisión de la Comisión de Legislación Not. Leandro POSTERARO SANCHEZ, participaron de una reunión con el entonces Ministro de Justicia de la Nación, Dr. Germán GARAVANO, quien estuvo acompañado por el Dr. Hector M. CHAYER, Coordinador del Programa Justicia 2020, y el Dr. Juan Pablo MARCET, Asesor del Ministro.

Durante la reunión se presentó formalmente al Ministro el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria elaborado por el Not. Leandro Posteraro Sanchez y aprobado por la Comisión de Legislación del Consejo Federal del Notariado Argentino.

El texto del anteproyecto y lo antes expresado pueden visualizarse,  en: www.cfna.org.ar  ( página  web de Consejo Federal del Notariado Argentino), ver: Publicaciones, Revista : Noticias del Consejo Federal del Notariado Argentino nº 68- Octubre de 2019, Comisión de Legislación. 21. Anteproyecto de ley- Procesos no contenciosos en sede notarial.

En dicho anteproyecto de los Notarios en el art. 1, se indica que “…. esta Ley es aplicable a los asuntos o procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria y diligencias que en el  mismo se confían a los notarios”-  el destacado me pertenece--. Y dice luego  que: “Sin perjuicio de la competencia atribuida a los órganos judiciales, podrá optarse por tramitar ante Notario Público, los siguientes asuntos de jurisdicción voluntaria:

a) Celebración de matrimonio civil.-

b) Divorcio por mutuo acuerdo, cuando el matrimonio no tuviere hijos menores ni incapaces ni con capacidad restringida.-

c) Sucesión intestada o testamentaria, siempre que no hubiere herederos menores ni incapaces ni con capacidad restringida.-

d) Adopción de personas capaces mayores de edad.-

e) Adquisición de dominio por prescripción“.       

Este particular intento del Notariado, reiteratorio como dije de otros anteriores similares,  nos mueve al análisis de lo proyectado- particularmente con relación al tema de las Sucesiones, Título IV y Título V del anteproyecto -, cosa que hacemos   procurando examinar a la luz pública algunos aspectos del intento que, de concretarse, en nuestro concepto resultarán altamente perjudiciales y pondrán en vilo la seguridad jurídica de la población.-

II- Jurisdicción- Competencia- Lugar del trámite sucesorio:

1- Jurisdicción: Jorge A. Claria Olmedo ha publicado un excelente artículo en Jurisprudencia Argentina  Doctrina 1975, pág. 309, que se titula “Jurisdicción” donde señala que esta es: “… una de las funciones soberanas del Estado a través de la cual se realiza oficialmente el derecho que el propio Estado dicta; y desde el punto de vista procesal es la actividad legalmente regulada de los tribunales judiciales tendiente a actuar el derecho positivo vigente en los casos concretos que se le presenten.” Sigue en definitiva al gran  maestro italiano Piero Calamandrei quién su obra “ Instituciones del Derecho Procesal Civil siguiendo  el nuevo Código”, en 1943, decía más simplemente que Jurisdicción es:  “….la potestad soberana del Estado de administrar justicia a través de sus órganos judiciales”, Tomo I, pág. 43.

Se rechaza entonces el criterio de considerar de naturaleza administrativa los asuntos comprendidos en el proceso voluntario, tal como lo consideran erróneamente los notarios en el Punto II de los Considerandos del anteproyecto.

La jurisdicción es una de las funciones esenciales del Estado y solo puede ejercerse a través de los tribunales o jueces.

Si bien en la denominada Jurisdicción voluntaria se trata de  procesos donde originalmente no hay contienda entre partes y  se trata sólo de integrar, modificar o constituir relaciones jurídicas privadas, o ciertos estados, o proporcionales eficacia, la verdad es que esa integración o eficacia acordada por decisiones judiciales a las relaciones jurídica o estados significa propiamente aplicar la ley al caso concreto, pero ello es sin perjuicio de la existencia de un posible y eventual contradictor en el futuro.

El hecho de que esas decisiones no adquieran carácter de cosa juzgada sustancial carece de relevancia para eliminar su jurisdiccionalidad. Esas decisiones son tan obligatorias para los intervinientes como las sentencias del proceso contradictorio.

Además, desde el punto de vista de los ciudadanos se traduce en un derecho de los estos de acudir ante los tribunales - no a otros lugares- para la determinación y el reconocimiento de sus derechos. Así lo establecen, entre otros, el art. XVIII del Capítulo Primero I- de la Declaración Americana  de los Derechos y deberes del hombre; el art. 14 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y el  art. 8 , inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos -l Pacto de San Jose de Costa Rica , el que , entre otras prescribe que: “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…… frente a cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter…” – el resaltado es mío.-

    Todos estos tratados o pactos tienen jerarquía constitucional a mérito de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 que se refiere a las atribuciones del Congreso de la Constitución Nacional.

La jurisdicción es en definitiva la potestad suprema de administrar justicia por medio de los órganos judiciales.

Es una atribución esencial de la soberanía del Estado de la cual emana y ha sido creada por la Constitución (arts. 16, 18,108 y ss. de la CN ).

Más simplemente y a través de lo que hemos visto hasta aquí, podemos decir en definitiva que la Jurisdicción es la función pública de  administrar justicia y ello solo puede estar reservado a los jueces.

En definitiva, cualquier intento de atribuir facultades jurisdiccionales a quienes no forman parte del Poder Judicial como resulta en el caso del anteproyecto de los notarios,  vulnera elementales normas constitucionales y legales, no pudiendo ser admitido.-   

2- Competencia: La competencia judicial equivale a la medida de jurisdicción que tiene un Juzgado o Tribunal para conocer un asunto o conjunto de asuntos con preferencia a otro u otros. Esta puede definirse como el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción.

               La competencia puede determinarse por: a) el territorio que es el espacio geográfico en que el Juez puede ejercer su jurisdicción; b) la cuantía del asunto; c) el grado: que se refiere a que juez o tribunal y de que instancia tramita en el asunto  y d) la materia: que es justamente aquella ( ej. civil , comercial, penal, etc.) en la que el juez puede entender.

                El Código Civil y Comercial  (ley 26.994) en el tema de las Sucesiones menciona indistintamente competencia o de jurisdicción, toda vez que en el Libro Quinto, Título VII- Proceso sucesorio, en el art. 2336 ya el título del artículo dice Competencia y allí se establece que: “La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto.”

                En cambio, en el Libro Sexto  que se titula “Disposiciones comunes a los derechos reales y personales”; el Título IV es: “Disposiciones de Derecho Internacional Privado”;  y en el Capítulo 3: Parte Especial , en la Sección 9ª “ Sucesiones”, allí se refiere a “ Jurisdicción”. El art. 2643  del CC y C. se titula: “Jurisdicción” y dice que: “ Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de estos”.-

               3-¿Sucesiones en el lugar de fallecimiento del causante?:      

               El fundamento central de que la competencia para entender en el proceso sucesorio corresponda a los jueces del último domicilio del causante reside indudablemente que el domicilio real de la persona – entendiendo por tal el de la residencia habitual de la misma- es donde esta ha desarrollado su vida y donde en principio se generan las relaciones jurídicas que luego continúan cuando la persona fallece. Por ello, lo más razonable, prudente y adecuado es establecer que el sucesorio de una persona tramite en el mismo lugar donde este residía y tenía su centro de vida.

               En definitiva, que el sucesorio deba tramitar ante  el Juez del último domicilio del causante posibilita una  mejor publicidad del trámite y las gestiones pertinentes que haya que realizar; favorece en definitiva  la realización de los derechos tanto de los herederos  del causante como de las personas que han estado vinculadas con él.     

               Sin embargo, el anteproyecto de los notarios, contradictoriamente con lo anterior, establece en el segundo párrafo del artículo 1 del Título IV que el sucesorio “….tramitará ante notario público competente para actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o en el lugar en que  hubiere fallecido, siempre que estuvieran en la República Argentina, a elección del solicitante”- el resaltado es mío-.

             O sea que el anteproyecto así redactado además de romper con el criterio jurídico imperante desde siempre-  las sucesiones deben tramitarse en el lugar del domicilio del causante-, al propiciar que el sucesorio pueda tramitarse ante el lugar donde la persona hubiere fallecido, atenta contra la debida publicidad del trámite y afectará los derechos de todos aquellos ( además del de los herederos) que puedan tener algún interés en el sucesorio, los que se verán obligados a desplazarse- si se enteran de la apertura del sucesorio- a una jurisdicción extraña a la del centro del vida del causante y quizás de ellos mismos, con los consiguientes trastornos que ello implica.

        Resulta indudable que de aprobarse una legislación así, se estará  eventualmente propiciando (aún sin pretenderlo específicamente)  maniobras que afectarían la debida publicidad del sucesorio y la consecuente transparencia de su trámite, donde juegan claramente intereses de orden público que es necesario proteger.

        En síntesis, la aprobación de una norma de ese tenor más que favorecer, seguramente ha de permitir que muchos trámites puedan ser realizados en forma poco menos que subrepticia, imposibilitando que terceros y/o acreedores con interés en el sucesorio puedan enterarse siquiera que el mismo exista, máxime, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 2340 último párrafo del Código Civil y Comercial, que limita la publicidad edictal a solo un día en el diario de publicaciones oficiales, lo que a mi juicio también restringe la debida publicidad de los trámites, aunque este aspecto en todo caso debe ser objeto de análisis en otro trabajo, dado que excede el cometido del presente.-

III- El Escribano no es funcionario público:

Este es otro punto para mi es decisivo.

Algo tan importante en la vida de la sociedad como lo es determinar quienes son los sucesores de una persona que fallece para todo el complejo entramado de relaciones jurídicas que hay que afrontar y resolver luego de fallecida una persona, tiene que tener en miras la seguridad jurídica de la población y para determinar esa seguridad, entre otras cosas, es esencial analizar que garantías tienen los ciudadanos de que los órganos que van a entender en los trámites sucesores se desempeñen conforme a la ley  y por lo tanto que su accionar no pueda afectarlos en su persona y bienes.

La seguridad jurídica es un principio de derecho, universalmente reconocido, que se basa en la “certeza del derecho”, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que en el fondo implica la garantía dada al individuo de que su persona, bienes y derechos no serán violentados o que si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad la protección y reparación de aquellos.

De modo tal que se impone analizar si existirá esa seguridad jurídica, cuando eventualmente un trámite sucesorio pueda realizarse ante un Escribano.

Y para comenzar a responder a esa inquietud, primeramente debemos responder a una pregunta.

¿El Escribano es un funcionario público?.

En mi concepto, claramente no lo es.

Si lo analizamos desde el punto de vista penal, podremos ver que La  Ley 24316- promulgada el 13 de mayo de 1994- , a través de su art. 3 incorporó el art. 76 bis al Código Penal y estableció en su anteúltimo párrafo- el séptimo- que el funcionario público no podrá valerse de la “probation” para dar término a las cuestiones penales que se viere involucrado.

“No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiere participado en el delito”.

Este es el criterio sostenido en varios fallos de la justicia penal, pudiendo citar en este trabajo uno de la Sala penal del Tribunal Superior de Córdoba- Protocolo de sentencias numero de Resolución : 243 Año 2015 Tomo 7 Folio 1861-872, dictado a raíz de un fallo de la Cámara Criminal Correccional de San Francisco la que había denegado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba a un Escribano, a quién se imputaba el delito de falsedad ideológica, apoyándose en el dictamen denegatorio del Sr. Fiscal de Cámara. En lo sustancial el Fiscal consideró que la Notaria era una funcionaria pública y por tanto, se expidió por la negativa.

La Sala Penal del Tribunal Superior consideró, a través del voto en primer término de la Dra. Aida Tarditti- al cual adhirieron  los Dres. Lopez Peña y Caceres de Bollatti- que cabía prescindir del dictamen del Agente Fiscal cuando este no estuviese debidamente fundado, como consideró en el caso y revocó la resolución de la Cámara de Sam Francisco considerando que la legislación de la provincia de Córdoba establece la incompatibilidad del notario con cargo o empleo público federal, nacional o provincial.  En lo sustancial el Tribunal Superior cordobés  consideró que: “…. en la actividad del notario no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido a un régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan respecto a ellos otras características de vinculo permanente con la administración, como puede serlo, en su medida, la remuneración…. Si bien su actividad se asimila a una función pública, solo lo hacen en cuanto al otorgamiento de la fe pública, es decir , a fin de dar fiabilidad a ciertos documentos.… Los Escribanos en todo caso, ejercen alguna función pública, por delegación estatal, pero no pueden considerárselos funcionarios públicos…” Concluyó en definitiva que no correspondía denegar la suspensión del juicio a prueba en base a lo estipulado en el párrafo 7º del art. 76 bis del Código Penal. asimilando al Escribano con un funcionario público, cuando no lo es.

Por su parte, Carlos Enrique Llera en un articulo publicado en “El Derecho”, del Miércoles 4 de Mayo de 2016- nº 13.949, que se titula: “Escribano público.. ¿ funcionario publico? Con especial referencia a la suspensión del juicio a prueba “, sostiene allí que funcionario público es “… el que en virtud de una designación especial y legal- sea por decreto del Poder Ejecutivo, o por elección- actúa de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, que concurre a “ constituir” o “ expresar “ o “ ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un bien público, ya sea esa actividad jurídica o actividad social…. El Estado expresa su voluntad y capacidad de acción a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable: los funcionarios y empelados públicos son esos órganos- personas de las cuales se vale el Estado para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas, seguridad, salud, educación y justicia- es decir, de los fines público que le son propios. El funcionario público actúa en virtud de una delegatio , para ejercer las funciones propias del imperium del Estado. Tiene que existir de alguna forma una subordinación jerarquica dentro del propio Estado o de la Estructura del Estado o del Poder en el que actúa, que además es el que le paga el sueldo con el cual viven .Los notarios no participan de esas características, porque no existe vinculo de subordinación jerárquica , ni dependencia de un sueldo pagado por el Estado , ni ejerce la representación del Estado.”

Por otra parte, la CSJN en autos : “Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires s/ Indemnización”, fallo del 18 de Diciembre de 1984.18  de Diciembre de 1984, publicado en el SAIJ ,Id.   FA84000571 y en “Badaro, Marcelo Ovidio c/ Provincia de Santiago del Estero s/ Acción declarativa de certeza.”, B. 4888. XL en números romanos, fallo del 0 de mayo de 2005. CSJN,  ha considerado también que el Escribano no es un funcionario público.

En definitiva, si tenemos en cuenta que el Escribano no es funcionario público y que además el anteproyecto propicia su intervención en los distintos trámites que indica ( entre ellos los sucesorios) con carácter optativo, no cabe duda que  la actividad del Notario, de tinte esencialmente privado, no  quedará garantizada por el Estado, como si ocurre con el desempeño de los funcionarios del Poder Judicial en el desempeño de uno de los poderes que le son propios .

Dicho de otra forma, si el particular pudiendo optar por seguir los trámites sucesorios por vía judicial  y tener la garantía de que además de los magistrados en los casos de error judicial o dolo o negligencia en el ejercicio de sus funciones deba responder al Estado, opta en vez, por acudir al notario, quedará sin la garantía de la responsabilidad que le corresponde a aquél Estado,  si como consecuencia de la actividad o negligencia del notario, sus bienes o derechos resultaren violentados.

Ya  no responderá el Estado sino únicamente el notario a quién acudió; por ende, la población ante el desconocimiento de lo anterior, puede quedar inerme ante una eventual  “  mala praxis”  que  pueda ocurrir o desvío en el ejercicio de la función y/o en la aplicación de las leyes , cuando ello no ocurriría si se sigue con los trámites conforme existen en la actualidad.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

Por ende, en mi criterio, no lo abarcan las normas de responsabilidad del Estado que si le serían aplicables a  los Jueces en el ejercicio de sus funciones, por el error, el dolo o la negligencia en el ejercicio de sus funciones.

Así las cosas entonces, una de las facetas más importantes de la seguridad jurídica, como es la de asegurar la protección de la persona y bienes de las personas cuando estos resulten violentados en la actividad que se despliega, quedaría en letra muerta, dejando en el desamparo a la ciudadanía frente a eventuales actitudes que violenten los procedimientos y las leyes.-

IV- Conclusión:

       Más allá de las consideraciones de orden técnico que podamos hacer acerca del proyecto y de sus consecuencias, hay un dato extraído de la práctica que me permito señalar solamente por haber ejercido libremente esta profesión activamente durante los últimos 40 años y que también entiendo decisivo para fijar una posición en la cuestión.

       Durante todos estos años, transité principalmente por los tribunales que corresponde a la jurisdicción del Departamento Judicial de Trenque Lauquen  en la Pcia. de Buenos Aires, tanto en la cabecera del Departamento con asiento en la  ciudad homónima, como en varios de los Juzgado de Paz Letrados del Departamento que integran 13 partidos de la Pcia. de Buenos Aires, particularmente en la ciudad de Carlos Casares lugar donde tengo mi domicilio real, ejerciendo ininterrumpidamente la profesión de abogado.

        A lo largo de todos estos años, jamás he escuchado tanto de los distintos magistrados como de los funcionarios con quienes interactúe,  como tampoco de los colegas, quejarse de que los trámites sucesorios abarrotaban a los Juzgados o que era necesario hacer algo para modificarlos o que era necesario implementar un cambio en el procedimiento base de la tramitación.

         Y si esto es así, y encima- como hemos visto-, este intento tiene serias objeciones constitucionales y legales y no hará más que provocar serios inconvenientes a toda la población dado que no existirá seguridad jurídica tal como lo hemos visto, no se alcanza a comprender el motivo para intentar cambiar algo que ha funcionado adecuadamente a lo largo del tiempo.

         Asimismo, consultadas estadísticas de alguno de los órganos del departamento- por caso, del Juzgado Civil y Comercial Nº 2 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen y  del Juzgado de Paz Letrado de Carlos Casares-  ello nos revela que no es cierto que la implementación de la posibilidad de realizar los sucesorios por vía notarial, provocará una descongestión de tribunales o podrá modificar el estado actual de cosas o el atraso que tienen varios organismos para despachar los trámites ( lo que en todo caso, obedece a otras razones), dado que esas estadísticas así lo reflejan.

           Por ende, se impone una rotunda respuesta negativa al interrogante del subtítulo de este trabajo.

           En definitiva, por todas las razones que hemos visto, cabe concluir que la seguridad jurídica de la población exige que las sucesiones sigan tramitando únicamente en el ámbito que corresponde desde el punto de vista constitucional y legal, esto es ante el Juez del domicilio del causante conforme art. 2336 y 2643 del Código Civil y Comercial.-           

                                            Ramón Faustino Pérez

                                                        Abogado

                               Ex - Presidente del Colegio de Abogados de Trenque Lauquen

                               Ex  Presidente Comisión de Incumbencias del ColProBa

                               Ex Director Adjunto Comisión de Incumbencias y Situación   

                               Ocupacional de F.A.C.A.

                               Protesorero Mesa Directiva F.A.C.A.