El título aparenta tener mucho de metáfora: ¿lo es realmente?. Entendemos que no. La apariencia proviene, claro está, del hecho que la vida del célebre  Carlos de Secondat barón de Montesquieu, autor de la no menos célebre obra “Del espíritu de las leyes” (1750), transcurrió dos siglos antes de que se produjera en Buenos Aires, República Argentina, el choque entre las concepciones iusfilosóficas de Hans Kelsen y Carlos Cossio, que siguen haciendo historia (1955).

                     ¿Puede el factor “tiempo” jugar un rol arbitral dirimente, en cuanto al carácter metafórico, mayor o menor, que inviste la cuestión que hemos propuesto al análisis?. Ya hemos respondido en el encabezamiento negativamente al interrogante, y daremos ahora las razones que nos asisten, provenientes de varias vertientes y que nos llevan a ello. En primer lugar, la vida del espíritu de estos tres colosos del pensamiento ha hecho posible que nosotros, aquí y ahora, los hayamos reunido, los hayamos convocado. Ello no resultaría posible si el tiempo biológico, con su agotamiento, tendiera un manto definitivo y asfixiante sobre las obras culturales de cada ser humano.

                      La filosofía existencialista nos enseñó, definitivamente, que no es así. Que la vida de los hombres trasciende por sus obras -producción del  espíritu que les dio vida- y que en muchos casos los inmortaliza. Esta corriente filosófica penetró en el análisis del tiempo, distinguiendo el “tiempo cosmológico” del “tiempo existencial”. De las agujas del reloj el primero; de la vida el segundo. En aquél, sus segmentos –segundos, minutos, horas, son uniformes, rigurosamente iguales entre ellos, vacíos de contenido; en éste, sus unidades son “totalidades sucesivas”, articuladas por la voluntad libre del ser que las conduce, y que van configurando en su devenir el sentido y totalidad de una vida. En el tiempo cosmológico, pasado presente y futuro son determinables, individualizables. En el tiempo existencial, pasado presente y futuro convergen en el momento vital actual del protagonista, de modo tal que el pasado “sobrevive” en el presente, y el futuro “se anticipa” en él.

                     Pertrechados con estas categorías y enfoques, nada tiene de arbitrario sostener que el pensamiento del gran Montesquieu, en su obra “Del espíritu de las leyes”, habló para los tiempos: pasados, presentes y futuros, y que su pensamiento preclaro vino finalmente a dirimir, a “laudar”, en una polémica que se produciría dos siglos después de su muerte.  

                          Vayamos ahora al análisis de las posturas de los Doctores Kelsen y Cossio, respecto del punto más neurálgico y basamental de la Filosofía del Derecho, entre todos aquellos que los tuvieran  

como protagonistas en la cumbre de Buenos Aires, a saber: la cuestión referida al SER DEL DERECHO, al objeto de la ciencia jurídica, en definitiva, a su ontología jurídica. En él, deberían encontrar respuesta, interrogantes cómo: ¿qué es el derecho?; ¿en dónde está radicado su ser?

En muchas álgidas cuestiones, las discrepancias entre ambos maestros quedaron claramente expuestas. Sin embargo, tengo para mí que fue ésta la que los separó definitivamente, que operó como divisoria de aguas en sus respectivas posturas, determinando un divorcio intelectual que, lamentablemente ya no tuvo retorno.

Para el maestro vienés, la juridicidad del “dato” objeto de la ciencia del Derecho, viene dado por la norma jurídica. Sólo ella “crea” derecho, aun cuando bien pueda tratarse de una norma consuetudinaria la que cumpla tal rol generacional.

No es así para el maestro argentino. El derecho nace de consuno con la vida social. Sigue en esto las sabias enseñanzas del Derecho Romano, en el que se acuñó la máxima: “Dada la sociedad, dado el derecho”.

                       La cuestión parece hasta de sentido común, y quizá soló la devoción incondicional a la ley escrita, originada en la Revolución Francesa, pudo obnubilar su enfoque, aun por parte de las mentes más brillantes. Es que, si los seres humanos se han agrupado de manera estrecha, conviviendo así por lapsos de tiempo más o menos prolongados, algunos principios, algún sentido de la juridicidad y la justicia han hecho posible dicha convivencia, aún antes de que se tomara plena conciencia de ello.

Este paralelismo fenoménico entre sociedad y derecho, posee tal fuerza inmanente, que carece de sentido escrutar cuáles ni cuántos han sido, en el origen, los principios o las directrices que rigieron la convivencia. Sólo se constata su inevitable presencia.

                      La razón de ello radica en la circunstancia que “lo fundante” no son las normas, sino que lo fundante es “la vida social misma”. Ésta resulta el dato esencial, predominante, omnipresente.

Esta postura no significa negar el necesario rol que en la configuración del SER DEL DERECHO juega la norma, más de lo que se trata es de ubicar su exacto lugar. Para hacerlo, el iusfilósofo argentino recurre a la distinción Aristotélica entre EL SER y los MODOS DE SER. El ser del derecho hace presencia, se asienta, en el dato de “la conducta humana en interferencia intersubjetiva”, mientras que la norma jurídica aporta “los modos de ser”. Para ello, habrá de adoptar ésta, alguno de los siguientes cuatro perfiles posibles: aparecerá o como facultad, o como prestación, o como entuerto o como sanción.

Como vemos, los modos de ser son plurales, mientras que EL SER ES ÚNICO, y precisamente por ello ES SER; sustento permanente de sus diversos modos.-

EL “LAUDO” MONTESQUIEU.- ¿Qué dijo el ilustre pensador sobre la nuclear cuestión de ontología jurídica que estamos tratando: “Los seres particulares inteligentes pueden tener leyes hechas por ellos mismos, pero tienen también otras que no hicieron. Antes de que hubieran seres inteligentes, éstos eran ya posibles; así pues, tenían relaciones posibles, y, por consiguiente, leyes posibles. Antes de que se hubieran dado leyes había relaciones de justicia posibles. Decir que sólo lo que ordenan o prohíben las leyes positivas es justo o injusto, es tanto como decir que antes de que se tratara circulo alguno no eran iguales todos sus radios. Hay que reconocer, por tanto, la existencia de relaciones de equidad anteriores a la ley positiva que las establece…” NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Fdo. Carlos de Secondant baron de Montesquieu.- (“Del espíritu de las leyes”, colección Grandes Obras del Pensamiento, Editorial Altaya S.A., Barcelona, 1.993, T 10, pág. 15 y sgte.).

Puerto Madryn, Chubut, Patagonia argentina,  invierno del 2020.      

(*) El Dr. Hipólito Giménez, ex Juez de la Cámara de Apelaciones del Nordeste del Chubut, actualmente integra como vocal el Directorio del Colegio Público de Abogados de Puerto Madryn y preside el Instituto Nordpatagónico de Filosofía y Ciencias Sociales “Dr. Carlos Cossio”.