Las categorías” verdadero-falso” son a la vida social, lo que el oxígeno a la vida humana biológica.-

                     Jamás hubiera pensado referirme a tan magna cuestión, más allá del limitado prisma en que lo haré,  si no fuera por el malestar intelectual, la inquietud -casi zozobra- que experimento cada vez que, con una frecuencia que se incrementa, se hace referencia a la verdad en materia de ciencias sociales de manera peyorativa, desdeñosa, como algo superado, demodé.

                     Zozobra decía, porque yo, insignificante mortal, siempre analicé lo que pienso, veo, leo o escucho, desde la directriz de lo verdadero y lo falso. Lo hago natural, espontáneamente, y no creo que en esto me diferencie del común de los mortales. O quizá me ocurre porque, en mi vida personal, he puesto a la verdad por encima de ningún otro principio.

                    Sea como fuere, aquél sentimiento me advino por primera vez, irrefrenable, cuando escuché  en un curso de post grado en la ciudad de Trelew, Chubut (años 1997-2001), a un docente manifestar que la verdad no es el objeto del proceso, penal ni civil; que éstos, a lo más, representan un montaje secuencial de actos, de los cuales sólo cabe esperar algún grado “de consenso” sobre conflictos a dirimir, expuestos con ropaje normativo.

                   En tal oportunidad, ante mi reivindicación de “la verdad” como norte del proceso judicial, se me respondió con los clásicos “argumentos de autoridad”: “no es actual”; “no es así, ni nunca lo fue”; “se trata de una ficción”; “es una afirmación ideológica”;  “lo suyo no es actual”, etc., etc.

                 La filosofía del expositor de que se trataba, y la respuesta dada a mis objeciones, abren casi un sinfín de interrogantes: ¿He sido un ingenuo al dar crédito de lo que los maestros del Derecho Procesal enseñan en sus tratados?; ¿Lo he sido también al interpretar las norma procesales que señalan como su finalidad “la búsqueda de la verdad real”, o al leer los fallos de la Corte Suprema de Justicia Nacional que se expresan en igual sentido?

                               Porque, si no es la verdad el desiderátum del proceso, ¿cuál es la razón de su existencia?; ¿o es que se trata solamente de una representación, de un montaje teatral, una parodia en definitiva, cuya finalidad consiste en generar una decisión, con apariencia de verdad, pero que en realidad nada tiene que ver con ella. Y si esto es así, me pregunto: ¿No será por esta razón, por esta parodia tan mal representada, por la que el descreimiento social en la justicia alcanza el nivel en que actualmente se encuentra en la Argentina?

                              No desconozco, muy por el contrario lo asumo en plenitud, las dificultades y condicionamiento que enfrenta la magistratura para la búsqueda de la verdad en el proceso, trabas que no afectan a la investigación en ningún otro campo de la ciencia. Mas tales dificultades, que le son intrínsecas, jamás deben llevar a abandonar la finalidad que lo   identifica y legitima. En ello se juega la suerte del proceso y la del Derecho mismo.

                            El fuerte contraste entre la realidad tribunalicia -con su expresión a través de las sentencias judiciales- con lo que debería ser, no debe perturbar el análisis, y antes bien dicha distancia señala cuánto debemos corregir, cuánto debemos hacer si entendemos que el Derecho es la herramienta para el entendimiento social. Cuanta más teatralidad, cuanta más inautenticidad, tanto más nos alejamos de la realización del valor justicia.

                            Y si la cruzada de autenticación del Derecho y la Justicia resultara una misión imposible, dejémonos los juristas de mentir y de mentirnos, confesémonos ante el mundo, retirándonos a cuarteles de invierno, y que otros se hagan cargo de la búsqueda de nuevos y sinceros mecanismos para la mejor convivencia social.   

                        Es que, una vez más y cual paradoja, queda de manifiesto que la cuestión de “la verdad” ES COSA SERIA.-

            2.- SOBRE LA LLAMADA CORRIENTE CRÍTICA DEL DERECHO.- Como miembro de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, he participado recientemente en el Primer Congreso Iberoamericano y XVIII Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social” (Buenos Aires, Octubre del 2014).

                        Fue muy manifiesto en el importante cónclave, por el número de disertantes y el contenido de las exposiciones, el significativo espacio que en nuestro país ha ganado la concepción filosófico jurídica denominada corriente crítica del Derecho.

                        Fui alumno del curso de postgrado desarrollado en Trelew, Chubut (años 1997-2001), al que hiciera referencia al comienzo, del que participara como docente el Dr. Enrique Marí, uno de los primeros precursores de esta línea crítica del derecho, y a quien me permito homenajear aquí, por su inconmensurable modestia y no menor tolerancia en el intercambio de ideas. Nada le fue más ajeno, que la postura del “magister dicit”. Gracias Profesor Marí por su ejemplo.

                Y vuelvo al simposio de Buenos Aires. En el predominante marco expositivo de la corriente Crítica del Derecho, finalizó su mandato como Presidente de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, el Dr. Jorge Douglas Price, destacado jurista patagónico que cumplió al frente de la entidad, una labor ampliamente democrática y fecunda, merecedora de unánime aprobación.

               Tuve oportunidad de escuchar en el encuentro, la exposición del jurista español invitado, Dr. José Calvo González, que llevó por título: “Decidir la verdad de los hechos. Narrativismo y verdad judicial constitucionalizada”. El disertante, entre otras consideraciones, puso en cuestión la separación entre “hechos y “derecho”, que tanto normativa como doctrinariamente – y desde siempre- se distingue. Asimismo sostuvo el carácter subalterno de “la verdad” en el Derecho y en el discurso jurídico, y, citando a Hobbes a partir de la afirmación anticipatoria y genial de éste, al sostener “autoritas, non veritas facit legem”, tomó partido extendiendo el concepto y equiparando Ley y Sentencia, viendo en ambas, en definitiva, un mero acto de autoridad, sin notas esenciales que permitan diferenciarlas.

                Siempre admiré la profundidad filosófica de Hobbes. Preguntarse, como él lo hizo, en el siglo XVII, sobre “el ser” de las leyes, de las normas jurídicas diríamos en terminología actual,  haciendo ya por entonces “ontología jurídica”, resulta sorprendente. Puso claramente las cosas en su lugar, diciendo señores, las leyes son un acto de autoridad y por ello no son verdaderas ni falsas.        

                              El destacado jurista italiano Luigi Ferrajoli, en su magna obra “Derecho y Razón” (Editorial Trotta, 1995), retoma este aserto hobbosiano del “autoritas non veritas facit legem” y, parafraseándolo, le agregó: “veritas non autoritas facit iudicio”. En la decisión judicial, para Ferrajoli,  está en juego la verdad, tanto en el análisis, como en la argumentación y en la decisión que el juez debe adoptar, sobre hechos y derecho.

                      De modo particularizado, la sentencia judicial representa un verdadero test de razonabilidad, se sustenta en su pretensión de verdad, en la razón, no en la autoridad. Que lo decidido sea, además, un acto de autoridad, es cierto, pero eso constituye harina de otro costal.

                     Transcribo su pensamiento: “Veritas, non autoritas facit iudicio, decíamos inicialmente a propósito de la jurisdicción, invirtiendo el principio hobbesiano autoritas, non veritas facit legem, que vale por el contrario para la legislación. No puede castigarse a un ciudadano sólo porque ello responda al interés de la mayoría. Ninguna mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano. Y ningún consenso político – del parlamento, la prensa, los partidos o la opinión pública- puede suplantar la falta de prueba de una hipótesis acusatoria. En un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que ni la voluntad o el interés general ni ningún otro principio de autoridad pueden hacer verdadero lo falso, o viceversa” (obra citada, pág.544).

                     Del mismo autor y obra: “Las leyes, los reglamentos, las resoluciones administrativas y los negocios privados son actos exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos y tampoco cognoscitivamente fundados o infundados. Las sentencias, sin embargo, exigen una motivación que debe ser fundada en hecho y en derecho” (obra citada, pág.542).

                    El jurista español, decía, equiparó sin reservas, hizo equivalentes el acto de legislar y el acto de juzgar. Tan extrema afirmación determinó mi intervención, al final de la disertación, señalando mi discrepancia con el jurista visitante. Lo hice tomando el análisis de Ferrajoli, citado precedentemente, y explayándome acerca de la importancia de la distinción entre “hechos” y “derecho” en el mundo jurídico, la que posee, como es sabido, consagración legislativa, apoyo doctrinario y jurisprudencial. Señalé su trascendencia en la construcción de “objetividad” en la sentencia judicial, al operar como vallado extremo y último ante el riesgo de subjetividad del juzgador. Referí los respectivos ámbitos de soberanía de las partes y del juez a su respecto: Las partes son soberanas en la elección de los hechos que someten a la jurisdicción, y lo son en tal medida que los jueces deben atenerse estrictamente a ellos al razonar y decidir. Son el límite infranqueable a la potestad jurisdiccional.

                      Los jueces son soberanos a su turno, en la aplicación del derecho: iura novit curia, como reza el consagrado proverbio. No importa la calificación jurídica que las partes hayan asignado a los hechos, es la judicatura la que detenta el rol excluyente de tal calificación. Contra la voluntad fáctica de las partes, se yergue la atribución de asignación de sentido normativo por los jueces.        

                      Y en el campo del Derecho Penal la fuerza de los hechos es tal que sin su acreditación estricta, el proceso agoniza y muere.

                      Todo este escenario, normativo, doctrinario y jurisprudencialmente consagrado, era arrasado sin miramiento por el disertante: “ni tales hecho; ni tan Derecho; ni, mucho menos, tal verdad”, era su síntesis.

                       Enseña el iusfilósofo argentino Dr. Carlos Cossio, comparando la interpretación jurídica con la interpretación musical, de qué manera los hechos, en tanto que sustrato material, juegan en la primera, el rol que en la segunda cubre “la partitura”. Los hechos configuran en el Derecho el límite extremo, la última trinchera que se opone a la arbitrariedad judicial. En su lectura los jueces podrán, a lo más,  destacar algunos aspectos por sobre otros. El intérprete musical, a su turno, puede hacer lo propio ante la partitura musical que interpreta, volcando en ella toda la emoción y sensibilidad que lo embargue, más una cosa es cierta: así como los jueces no deben variar en un ápice la onticidad de los hechos, ni tener por existente lo no acreditado, el intérprete musical no podrá tocar “La Cumparsita” con la partitura del “Himno Nacional Argentino”.

                        Ante nuestras observaciones exhibió el disertante una variada gama de argumentos, cuyo final fue poco feliz: remató diciendo más o menos esto: “quien haya pasado por la magistratura sabe de la endeblez de estas distinciones”, refiriéndose a las que separan los hechos del Derecho. Pedí inmediatamente la palabra al moderador para replicar solamente esta última observación, la que no me fue otorgada, quizá por una malentendida cortesía hacia el visitante, quizá por descuido, o tal vez por apremio de programación. Diré aquí, entonces, por respeto a LA VERDAD, y a las personas que escucharon la respetuosa polémica, lo que me restó expresar, ante el argumento “de autoridad” del disertante: las opiniones por mí volcadas tienen también sobre sus espaldas el ejercicio de la magistratura en la Provincia del Chubut, por casi ocho años en el cargo de Vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, con asiento en la ciudad de Trelew, Chubut.-

                       3.- SOBRE SINGULARIDADES DE LA LÓGICA JURÍDICA FORMAL.- En su documentada obra “La decisión Judicial”  (Rubinzal-Culzoni, 2012), el Dr. Jorge Douglas Price, destacado militante de esta corriente Crítica del Derecho, y a quien hiciera referencia más arriba,  aborda, entre varias otras, la muy central cuestión referida a la lógica jurídica.

                 Sabemos que no existe ciencia, sin un despliegue lógico estructural acorde a su objeto, y adentrarse en este punto significa poner en juego las posibilidades científicas del Derecho. Nada más, ni nada menos.

                Señala el Dr. Douglas Price que la lógica del Derecho es una lógica débil, lógica fuzzi dice, la que por ello se aparta de los principios de la lógica tradicional. Destaca para ejemplificar su afirmación, las innumerables veces en que los principios enunciados normativamente, o establecidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia Nacional, sufren excepciones en futuras aplicaciones, limitaciones en su alcance general, lo que le lleva a asignarles esa nota de debilidad que remarca. Tampoco resultan ajenas a la calificación que realiza, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia Nacional, las que son enmarcadas por el autor con esa nota de inconsistencia lógica: interpretaciones contradictorias entre sí, dictadas en distintas causas y momentos, como ocurre en materia de métodos de interpretación.

                   Desde el prisma del pensamiento Cossiano, al tomar a la conducta humana en interferencia intersubjetiva como el objeto de la ciencia jurídica, todo el escenario que se divisa contrasta radicalmente con el que es propio del enfoque normativista. Siendo otro el objeto de predicación, cambian en consecuencia los problemas que se presentan (muchos pasan a convertirse en pseudo problemas), y sus formas de abordamiento.  

                 Más allá de ello, es de señalar que la bien documentada obra del Dr. Douglas Price, en esta cuestión puntual de la problemática  lógico formal del Derecho, no hace mérito del pensamiento del Dr. Carlos Cossio, también señero en este tópico, en el cual, apartándose del Dr. Kelsen que veía en la lógica del deber ser meramente una modalidad de la lógica del ser, destaca la autonomía e independencia de la primera, bajo la denominación de lógica formal del deber ser, y regida, por tal motivo, por principios propios.

                Haciendo camino al andar, Cossio desarrolla los fundamentos de su afirmación, que proyecta en tres planos: el lógico estructural; el que se presenta desde la perspectiva del error y el que atañe a la pruralidad de fundamentación del conocimiento jurídico, como singularidad exclusiva de este ámbito, que compara con los que rigen en las matemáticas y en la física. El primero y el tercero de estos planos guardan relación con aspectos que aborda el Dr. Douglas Price.

               Advierte Cossio de qué manera, en la estructuración del pensamiento jurídico, los enunciados genéricos de las normas jurídicas, los universales del ejemplo “Los empleadores responden por los hechos ilícitos de sus empleados”, en su aplicación jurisprudencial restringen su alcance, operando sólo con relación a “algunos empleadores”. El “Todos los S son los que es en todos los S” (todos los números pares son divisibles por dos), propio de las matemáticas, deviene en un “Algunos S son lo que es en este S” en el campo del Derecho. Y es dable señalar que “la circunstancia” que circunscribe el alcance del enunciado normativo, no proviene de éste, sino que lo aporta la realidad: la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Cossio la denomina, circunstancia arcóntica.

                Dos acotaciones sobre este tema parecen pertinentes: la primera consiste en señalar que en la concepción de la Teoría Egológica del Derecho, esta paulatina restricción del alcance normativo, que en escala descendente y a través de las diversas gradas jerárquicas remata en la base de la pirámide jurídica, como culminación del proceso de “individuación” normativa, y toma de contacto directo con la realidad, se corresponde plenamente -y es expresión- de aquella que la realidad impone al intérprete. La segunda acotación, apunta a señalar que esta racionalización del proceso dinámico de aplicación y derivación normativos, explicitados  por el Dr. Cossio, anclan en la eterna cuestión de aplicación del Derecho “a las circunstancias del caso”, como directiva impuesta por la legislación positiva (artículo 16, última parte del Código Civil), y la jurisprudencia interpretativa del Máximo Tribunal Nacional, al caracterizar la “arbitrariedad de sentencia”.

                 Finalmente, y con relación a la tercer característica de singularización de la lógica jurídica propia del Derecho, ninguna disciplina del saber humano y las respectivas estructuras lógicas que lo acompañan, ofrecen la posibilidad que el Derecho presenta, en cuanto al abordaje de una misma cuestión desde principios o desde fuentes distintas, con la también abierta posibilidad de arribar a conclusiones coincidentes. Esto opera en la base,  como convergencia plural de múltiples miradas, hacia una decisión única o, eventualmente mayoritaria, y constituye la razón de ser de los cuerpos colegiados jurisdiccionales. Y si esto es así, desde las premisas con que en cada caso singular opera el pensamiento jurídico, no debería sorprendernos que en una cuestión de menor enjundia, cual resulta la de los métodos de interpretación, se acuda a ellos promiscuamente.

                  Tengo para mí que en este caso, el acudir a uno u otro método, resulta una consecuencia y no un punto de partida para respaldar una decisión que ya se encuentra configurada. Bien se ha dicho, en tal sentido, que la decisión “es el resultado de un resultado”  

                   También esta particularidad, que como resultante de la aplicación del método empírico dialéctico en el conocimiento jurídico, aparece como un logro natural en su avance y enriquecimiento paulatinos, al presentársele al juzgador en determinado momento perfilada la decisión a adoptar en “el caso”, y proyectarse a partir de allí a la búsqueda de  “objetividad” -que a él le resulta impuesta-, dirigiendo su mirada hacia las Fuentes del Derecho, desde el “replanteo” que de ella realiza la  Egología.

                   En tal contexto, entendemos, no ha de resultar ajeno al intérprete la utilización instrumental de la teoría de los métodos de interpretación, cuyo cuño ideológico Cossio ha denunciado largamente.

                    4.- OTRAS INQUIETUDES SOBRE LA CORRIENTE CRÍTICA DEL DERECHO.- La corriente crítica del Derecho cuenta en la Argentina con cultores de primerísimo nivel, y quizá, hoy por hoy, constituya la línea de pensamiento predominante. Por coincidir con ella en varios aspectos, analizo con interés muchos de sus desarrollos y análisis. El camino filosófico de la “deconstrucción” que transitan, sin duda ayuda a comprender la realidad, el cuadro de situación en que nos encontramos, sus claroscuros. Mas debemos también admitir, que el camino de la “deconstrucción”, es destrucción a su manera. Se deconstruye destruyendo; y está bien destruir lo falso, lo inauténtico, lo ideológico, para quedarnos con lo verdadero en su desnudez, si la propuesta tiene final feliz. Al punto,  cabe preguntarse: ¿y a partir de ahora qué?

                   ¿O es que en materia de ciencias sociales, particularmente el Derecho, la corriente crítica representa “el fin de la historia”?. ¿Qué hacer entonces con ese hecho, “el Derecho”, desprovisto de sus recursos de encantamiento? ¿Qué hacemos con las ruinas de lo hasta ahora construido? ¿Debemos resguardarlas en lugares especiales por resultar altamente tóxicas? ¿Cuándo y cómo comenzamos la tarea de la nueva construcción aséptica? ¿Quiénes son los legitimados para llevarla a cabo?

                Con sumo respeto hacia los pensadores críticos, habremos de coincidir con el saber común, en que la tarea de destrucción siempre es mucho más simple que la de construcción. Lo enseña de manera contundente la experiencia de observar la demolición de un edificio, para construir  seguidamente uno nuevo en el mismo predio.

                Por otra parte no cabe duda  que mucho de lo construido es el resultado, el decantado diría, de marchas y contramarchas a través del tiempo sobre determinadas cuestiones, del corsi e ricorsi históricos, de luchas de intereses diversos que a veces reflejan, adecuadamente, sabias y equilibradas posiciones.

               Y mientras la destrucción del edificio se consuma, ¿no habrá que adoptar algunas medidas de apuntalamiento sobre lo que merece perdurar?

               Seguramente muchos de los interrogantes que aquí planteo no han de resultar ajenos a las bien pensantes cabezas de los cultores de la corriente crítica, mas he tenido la inquietud de presentarlas, no solamente para señalar mis posturas y reservas, sino casi como una invitación a la reflexión –y porque no, a la tarea conjunta- de abordar lo que para mí no está aún explicitado.------------------------------------------------------------------------

PUERTO MADRYN, CHUBUT, PATAGONIA ARGENTINA, octubre del 2014.-           Notas de la dirección de La Defensa: Enrique Marí: Entre sus libros se destacan "Neopositivismo e ideología" (1974), "La problemática del castigo" (1983), "Derecho y psicoanálisis" (1987), "Papeles de filosofía" (1993) y "El Banquete de Platón. El Eros, el vino, los discursos" (2001).