En el derecho positivo, un enfoque abarcador de los derechos asociativos de todas las categorías sociales, es asumido por la Carta Interamericana de Garantías Sociales, adoptada en su Resolución XXIV, de la 9º Conferencia Interamericana de Bogotá, de 1948, que sostiene en su artículo 26:

"Derechos de Asociación. Los trabajadores y empleadores, sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen derecho a asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, que pueden federarse entre sí. Estas organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión o disolución no puede imponerse sino en virtud de un procedimiento judicial adecuado".

"Las condiciones de fondo y de forma que se exijan para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales no deben coartar la libertad de asociación".

"La formación, funcionamiento y disolución de las federaciones y confederaciones estarán sujetas a las mismas formalidades prescriptas para los sindicatos".

"Los miembros de las directivas sindicales, en el número que fije la respectiva ley, y durante el período de elección y mandato, no podrán ser despedidos, trasladados de empleo, ni desmejorados de sus condiciones de trabajo, sino por justa causa, calificada previamente por autoridad competente".

Y la O.I.T., afirmando la relación analógica del gremialismo en todas sus expresiones, y por supuesto, en las de los trabajadores dependientes y sus patrones, también adopta una posición similar en los Convenios 87 y 98.

El contenido fundamental del Convenio 87, es el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir asociaciones sin autorización previa por parte del Estado, y el de que no puedan éstas ser sometidas a procedimientos administrativos de disolución o suspensión, con prohibición a la autoridad pública de toda forma de impedimento o limitación a esa libertad.

Prescribe el artículo 2º: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” (Convenio adoptado en San Francisco en la 31ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, llevada a cabo el 9 de Julio 1948).

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 8 junio 1949 en su trigésima segunda reunión, después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha primero de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, el Convenio 98, que protege la libertad sindical no sólo por los actos que la afecten y que pueda practicar el estado. Lleva la extensión contra cualquier acto de discriminación antisindical perpetrado por los empleadores.

EL ENCUADRAMIENTO GREMIAL DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

Los colegios profesionales, para poder actuar en el ejercicio de la defensa de sus legítimos intereses y derechos y los de sus colegiados, no necesitan ser legitimados por leyes que los alcance y les reconozca la calificación de instituciones de derecho público.

En las democracias sociales, desde sus asambleas constitutivas, son instituciones de derecho público, por cuanto lo público no queda reducido a lo estatal. Es público y hace al bienestar social y el ejercicio de la libertad constituir asociaciones de este tipo.

La función calificada y adjudicada por ley, no cambia la tipología desprendida de la propia constitución, en defensa del derecho asociativo como práctica de libertad.

Por ejemplo: la Federación Argentina de Colegios de Abogados y las ochenta y dos asociaciones que federa como colegios y asociaciones de abogados, son entidades intermedias alcanzadas por esas condiciones de existencia, que cuando han tenido que defender los derechos humanos de la ciudadanía y sus afiliados, tuvieron que bregar duramente por su autonomía.

LA ASOCIACION GREMIAL DE ABOGADOS. UN CASO DE EJERCICIO DE LA LIBERTAD GREMIAL.

Algunas de esas asociaciones, como la Asociación Gremial de Abogados, que hace cincuenta años era conocida simplemente como “la Gremial”, durante el gobierno de la dictadura militar de la auto llamada Revolución Argentina, se hizo cargo de las defensas de los derechos humanos conculcados de los activistas políticos y gremiales.

Defensas que los abogados agremiados, en el mejor de los casos, debían llevar a cabo en la Cámara Federal Antisubversiva (conocida despectivamente como el Camarón en la jerga abogadil).

Esa entidad de abogados, a la que se le reconoció como “la Gremial”, fue objeto de persecuciones por parte del gobierno militar, que en lugar de atemperarse, se acentuaron durante la inmediata administración constitucional subsiguiente, a cargo de un gobierno popular de pocos escrúpulos, al punto de que se voló con explosivos su sede y se diezmó sus cuadros directivos, en una de las esmeradas tareas cumplidas por la organización paraestatal la Triple A, que funcionaba desde la sede del Ministerio de Bienestar Social, como organismo parapolicial. De hecho, las tres AAA se asumieron como tales con el atentado al senador Hipólito Solari Yrigoyen, el día en que ese abogado defensor de Agustín Tosco y Raymundo Ongaro, integrante de la gremial, salía del debate de la ley sindical 20.615, en el año 1973, luego de hacer un alegato parlamentario de cuatro horas, reivindicando la libertad sindical y criticando el modelo adoptado.

En cien años de nuestra historia social, la Federación Argentina de Colegios de Abogados, nucleó a colegios públicos y asociaciones privadas, federándolas y representando a la abogacía nacional e internacionalmente. Restablecida la democracia, la Federación y la Asociación de Abogados de Buenos Aires, fueron las protagonistas reales de la lucha que culminó cuando se logró la sanción el 5 de junio de 1985, de la Ley No. 23.187, de constitución del Colegio Público porteño.

Actuó siempre la FACA como una federación que auspició la colegiación pública, pero representó a todos los entes que tuvieron la coherencia de asumir la unidad con responsabilidad y en función de una organización federal. En sus 100 años de existencia, fue factor de apoyo y sostenimiento del gremialismo abogadil y muchos de los colegios públicos que la integran, llegaron a este estatus a partir de su apoyo. Es más, el único colegio que se desvinculó de la Federación madre, es el Colegio Público de Abogados de Capital Federal. Esta deserción es de esperar que sea pasajera.

LA PERSONERÍA SOCIAL DE LOS GREMIOS.

La actual personería social propia de los gremios, no coincide necesariamente con la noción civil de personería jurídica de las asociaciones civiles, comerciales, ni queda constreñida a las de los sindicatos.

Si se entiende por gremio al organismo social intermedio, constituido para el ejercicio de la libre asociación en relación al trabajo humano en todas sus manifestaciones, respetando el desarrollo histórico,  existe en el país, organizaciones de ese tipo de distinta composición.

Hay organizaciones gremiales de:

a) Empresarios.

b) Trabajadores asalariados.

c) Trabajadores autónomos no asalariados.

d) Mixtas, que alcanzan a empresarios y trabajadores asalariados o autónomos.

El tratamiento legal que han merecido todos esos tipos gremiales difiere. Pero todos ellos quedan comprendidos en la protección de la garantía y derechos constitucionales. No siempre el legislador ha tenido en cuenta esas circunstancias que condicionan su accionar operativo.

La liviandad con que las leyes nacionales y provinciales han tratado a los gremios profesionales, calificándolos personas de derecho público o en el mejor de los casos personas de derechos público no estatal, influyó en que la Corte, asumiera el derecho positivo legal sin ejercer el control de constitucionalidad respectivo y sostuviera que esos colegios no constituyen ningún tipo de asociación, interpretando a la ley 23.187, como si la garantía de la libertad gremial del art. 14 bis no existiera.

Aplicada así, esa legislación y la análoga provincial y nacional, que hace de gremios reales, simples dependencias estatales y pretende que se rijan y autogobiernen democráticamente, a mérito de no respetar el principio de razonabilidad conforme lo manda el art. 28 de la Constitución Nacional, torna ilusorias las garantías del art 14 bis y de la Carta Interamericana de Garantías Sociales. El control de constitucionalidad y convencionalidad en materia de derechos humanos y sociales se impone.

Mientras esto no suceda solo queda a la doctrina quebrar lanzas por esos principios, que permiten aspirar en una República, que los gremios se constituyan en escuelas de libertad democrática y participativa y no refugio de una burocracia que opera conforme a sus propios fines. Y que lo hagan por mérito de una autonomía democrática capaz de superar los vicios del burocratismo.

LA CUESTION DE LA PERSONERÍA EN RELACION AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El Código Civil y Comercial, metodológicamente, abreva insuficientemente en el derecho social, su sistemática y fundamento constitucional, insistiendo en la posición antinómica de lo público y privado para calificar a las personas jurídicas. Y aunque comienza a asomarse a la noción de lo social, como público no estatal, lejos está de hacerlo con propiedad.

Su estrechez de miras se expresa escueta y categóricamente en el art. 145: “Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.”

El art. 146 dedicado a las personas jurídicas públicas, no menciona a los gremios explícitamente, pero contempla como tales “a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter.”

Conforme el abordaje legal insuficiente de la materia, existen gremios con reconocimiento legal de carácter público y otros que actúan en el plano de las asociaciones privadas. Por su naturaleza constitucional, las garantías y derechos básicos, que les corresponden, no dependen del tratamiento legal, cuando la operatividad de la ley viola el principio de razonabilidad de la misma, (art. 28 de la Constitución Nacional).

De atenernos a la dicotomía, como insuperable, los gremios, a los que se los considerara personas de derecho privado, deberían quedar entre los previstos en el artículo 148  del C.C. y C., cuando precisa: “.... b) las asociaciones civiles, c) las simples asociaciones, ….i) “toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.

Cuando el ejercicio del derecho de asociación se ejerce en forma permanente, y en función de la defensa de la categoría social, se actúa en el plano puramente natural o asistencial, la acción sindical se canaliza institucionalmente en mutuales o en obras sociales. Con lo cual, la personería social toma las notas propias de una personería especial, la de los organismos de la seguridad social.

Cuando la asociación permanente está destinada a la reivindicación salarial y de condiciones de labor, propia del trabajo dependiente, la acción institucional deviene en el sindicato. Este es el sujeto por excelencia del derecho colectivo, rama del derecho social, no comprendida en la antinomia reduccionista privado versus público.

Si los trabajadores no dependientes, autónomos, de profesiones liberales, avanzan por el camino institucional, crean los colegios profesionales, muchos de los cuales, alcanzan ese estatus de reconocimiento legal y esto suele venir acompañado por la carga de funciones delegadas del poder estatal. Como ser, el ejercicio de poderes de policía sobre la matrícula y la habilitación para el ejercicio de la profesión.

Esto no quita a todos los tipos de gremios, el carácter de ser una clásica entidad intermedia en el Estado de Derecho, cuya estructura interna y vida se rige por principios de representación y se afirma en la existencia de una comunidad de intereses profesionales asociados. Con lo que ello implica de garantía de la libertad de asociación y la autonomía del ente con el aparato estatal y sobre todo con los gobiernos.

La existencia de esa autonomía define a la entidad en su carácter de legítima representante de los intereses de sus afiliados en las confrontaciones con los apropiadores del trabajo, el Estado y los gobiernos.

En el marco del Estado Social de Derecho, el gremio es una entidad social, a la que se le reconoce funciones propias del derecho público no estatal. Por ejemplo, en la medida en que legalmente se le atribuyan y deleguen funciones de control y gobierno de la matrícula profesional. Pero de respetarse el Estado de Derecho emanado de la Constitución, deben constituir una entidad en cuanto a su vida orgánica y la relación entre sus miembros, que funciona como una entidad auto normada en función de la libertad asociativa, ejercida en el ámbito de lo público no estatal.   

Sólo la noción de personería social puede superar la aparente contradicción, de que este verdadero instituto de derecho público, que es la asociación gremial, receptora de importantes funciones de interés público, no deba ser incorporada a la organización política del Estado, revistiendo en tal sentido la autonomía de las asociaciones del derecho privado. Y sin que por ello sean instituciones del derecho privado. Que en esta materia es superado dialécticamente por el derecho social, que es público, sin ser estatal.

Cuando algunos autores sostienen que el sindicato o el gremio es una institución de derecho público, están afirmando implícitamente que existe una subordinación ineludible del mismo con el Estado. Y con ello una aceptación de fines y objetivos. Claro que esos fines y objetivos varían esencialmente cuando el Estado de democrático o totalitario.

Cuando es la propia ley la que eso expresa, como en el caso de la Ley 23.187 con referencia al Colegio Público de Abogados, que en su art. 17 expresa: “El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal funcionará con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho púbico”, queda por definir que alcance puede tener una norma de este tipo en relación a los derechos gremiales que la Constitución reconoce y esto lleva a que la jurisprudencia en esta materia. se encuentre en los clásicos aprietos propios del control difuso de la norma superior con referencia a los desaguisados de la inferior.

El hecho de que el origen de las organizaciones sindicales se haya dado a partir de una heroica lucha de enfrentamiento total con el Estado, vigorizó el argumento esgrimido por la parte de la doctrina, que define al sindicato como una institución de derecho privado, espontánea y libre.

Así, José Martins Catharino, para el Brasil, sostiene que el sindicato es una asociación espontánea y privada de personas físicas, destinada a la representación y defensa de sus intereses profesionales y comunes. Para este autor, el sindicato como persona de derecho público, nunca podrá ser satisfactoriamente libre. Lo que dice para el sindicato, vale para el gremio.  

El argumento cobra la misma validez, para un sindicato, un colegio profesional o una cámara empresaria. Sin embargo, cada uno esos estamentos, en función de coyunturales intereses, con acuerdo de sus miembros o no, han merecido muy distinto trato legal. Desde una sistemática constitucional, la coyuntura sólo sirve para encubrir a la arbitrariedad, cuando se responde a tratos desigualitarios.

En España, una ley de la época de la dictadura de Franco, del 6 de diciembre de 1940, en su artículo 9º, definiendo la finalidad de las entidades corporativas, sostenía: "El sindicato nacional es una corporación de Derecho Público que se constituye, por la integración de un organismo unitario de todos los elementos que consagran sus actividades al cumplimiento del proceso económico dentro de un determinado servicio o rama de la producción ordenado jerárquicamente bajo la dirección suprema del Estado".

Esto llevó a sostener a Guillermo Cabanellas, en su "Derecho Sindical y Corporativo", que, "en la concepción expresada el sindicato se incorpora al Estado, forma parte de él, se unifica en una misma voluntad rectora, a un idéntico interés, señala la misma dirección y es, en definitiva, un órgano directo del Estado. Pero es evidente, como contrasentido inicial, que los intereses de los sindicatos profesionales y los del Estado no se complementan, ni son los mismos, por ser los fines del uno y otros bien dispares. El sindicato nacional representa, en todo caso, la voluntad rectora y ejecutiva del Estado, pero no los intereses de una profesión. El antagonismo que el trabajo o la producción lleva aparejado consigo, por existir un contrato en el que las partes son necesariamente adversas, no se resuelve considerando al sindicato como de Derecho público, pues el problema existe independientemente de esa última concepción y exige necesariamente el planteamiento de la cuestión inicial tal como ella es en la realidad, sin necesidad de recurrir a ficciones que no hacen otra cosa que desorientar sobre los verdaderos fines perseguidos por los sindicatos".

En la República Argentina, la ley 14.348 (B.O. 26 de octubre de 1954), reguló a las Asociaciones de profesionales, entendiendo por tales a las representativas en las artes, las ciencias, la enseñanza y la investigación técnica, constituidas para la defensa de los intereses profesionales y culturales de sus miembros” (art. 1).

Todas podían contar con personería jurídica, pero las más representativas, reconocidas como tal, por la autoridad de aplicación, se hacían merecedoras del estatus de la “personería gremial”.

La norma sometía a esas entidades para su control al Ministerio de Educación y creaba un registro especial.

Las regía el derecho común.

Se reconocían a las entidades de primer grado, segundo grado  (federaciones) y tercer grado (confederaciones).

Los colegios profesionales existentes, debían adecuar sus estatutos a la nueva ley, pero daba márgenes a las entidades para mantener dentro de los fines que se proponían y adjudicaban ser soberanas a partir de los mecanismos de representación de los afiliados y de los matriculados. Tenían a su cargo gobernar y controlar a la matrícula, como había sido desde el inicio en los gremios esta función que el Estado les reconocía como natural y cuyo ejercicio debía ser controlado para evitar la arbitrariedad y los abusos.

La ley tuvo corta vida. No se llegó a conocer sus frutos.

Derrocado el gobierno constitucional, el gobierno militar derogó esa ley mediante el decreto 3383/55 (B.O. 1 de diciembre de 1955), sosteniéndose en los fundamentos del mismo que “... manifiestamente se trataba de una forma de someter a la opresión estatal a aquellos profesionales que por su especial modo de operar habían conseguido mantenerse hasta entonces con relativa independencia.”

Los gobiernos posteriores, nacionales y provinciales, han obrado en el reconocimiento de los colegios profesionales, como dispensadores de gracias y sin respeto alguno a las asociaciones preexistentes, que sólo en algunos casos fueron convocadas a participar en la preparación de los regímenes legales que pasaron regirlos.

Mientras el gobierno constitucional derrocado en 1955, no trató legalmente a esas entidades como propias del derecho público, los posteriores, pasaron a encuadrarlas de esa forma.

Esto va contra la historia de esas entidades, muchas de las cuales existieron previamente a las regulaciones legales o desafiando a las mismas. Haciendo uso de la libertad asociativa que la Constitución de 1853 reconoció a la ciudadanía en su artículo 14 y reforzó la garantía gremial que la reforma de 1957 consagró en el 14 bis.

Teniendo especialmente en consideración las argumentaciones inspiradas en la reivindicación democrática de la autonomía gremial, se nos ocurre que la antinomia derecho público - derecho privado, para las instituciones propias de las relaciones laborales, ya hace mucho tiempo que dejó de tener sentido esencial. Y que esto tiene directa relación con la consideración no autoritaria de lo público.

Hoy el derecho social constituye un tercer género, teñido de características puntuales de los otros dos, que cabalmente consiste en un subsistema jurídico que da suficiente respuesta a sus propios requerimientos. Es la avanzada del proceso de publicización del derecho privado y democratización del derecho público estatal.

Es un tercer género entre el derecho público y el derecho privado, que se afina a partir de variar la noción de lo público, y de los poderes que se le reconocen a las entidades intermedias, lo que limita esencialmente la capacidad de intervención de la administración.

En nuestro caso, el derecho del trabajo partió de una determinada organización social y productiva. Se afirmó primero en la dinámica de los conflictos sociales. Las instituciones de derecho individual consolidadas, se dieron en respuesta de los conflictos colectivos previamente planteados.

A medida que se fue desarrollando el derecho colectivo del trabajo argentino, fue adquiriendo características muy claras, que fueron marcando el profundo contenido del grado de intervención que tomaba el estado en sus instituciones. Y el interés de modelar desde esa intervención un sistema de relaciones laborales y un sistema de producción en el país. Es hora de que la doctrina repiense si no debe volverse a denominar al derecho del trabajo, como derecho social, (terminología con propiedad seguida en la Constitución de 1949 y propuesta por León Duguit en sus clases del año 1911).

Esto, por ejemplo, se revela claramente en la estructura de las asociaciones profesionales, donde hemos intentado una vía independiente y contradictoria, saliendo del esquema tradicional y clásico adoptado para el tipo común de asociación profesional en el derecho comparado. Sin dejar de adherir constitucionalmente y en los compromisos internacionales en la O.I.T., a los principios de la libertad sindical. Nota, ésta última, que condiciona esencialmente a la forma de interpretar el modelo nacional.

Es notorio que en nuestro país, las organizaciones sindicales con personería gremial no constituyen simples instituciones de derecho privado, en los términos de la asociación propia del derecho común.

El sindicato para poder gravitar y jugar el rol que se le reconoce en la generación del convenio colectivo, fue instituido de poderes exclusivos, a partir del propósito de fortalecer el criterio de la unicidad sindical. A esta altura, con más de dos mil sindicatos con personería gremial disputando el mapa de los encuadramientos sindicales y convencionales, es hora de que nos replanteemos si la vía adoptada fue la correcta, pero sin perjuicio de los aciertos o desaciertos de nuestro modelo asociacional y las políticas legislativas seguidas en función de la unicidad promocionada, lo cierto es que el derecho positivo vigente no deja dudas de la existencia de un tipo sindical al que el Estado le asignó importantes funciones públicas. En especial el monopolio de la participación en el poder jurígeno de crear estatutos profesionales mediante la vía del convenio.  

El contenido natural de orden público que lleva a que un Estado asuma este tipo de organización para la acción sindical, es ya nota característica de esto que se llama el tercer género y responde al propósito de operar orgánicamente en la difusa categoría de los derechos de incidencia colectiva. El acierto en las formas reguladoras adoptadas es otro cantar. Debemos estudiarlo como es, sin dejar de ejercer el pensamiento crítico en la tarea.

Cuando las leyes de creación de los Colegios Profesionales adjudican a éstos el carácter de personas de derecho público, están haciendo referencia a un híbrido de derecho que sólo tiene cabida y coherencia en el derecho social y en la medida que se comprende la parición que éste adelantara de los derechos de incidencia colectiva.

Ya hemos visto que la construcción histórica de los gremios (forma estatutaria de la apropiación del trabajo), es anterior a la aparición del Estado de Derecho.

Esta construcción histórica (los gremios-colegios de profesionales) cuando pasan a ser consideradas como instituciones de derecho público, encarnan a comunidades profesionales organizadas corporativamente.

Pero mientras en el Estado autocrático, estas eran instituciones de ese derecho público que los admitía como graciosa concesión del monarca, en el Estado de Derecho, se transformaron, en el siglo de la cuestión social, adquiriendo el carácter de entidades autónomas de Estado, que de prohibirlas en su libre constitución y existencia queda deslegitimado como tal. Sin libertad gremial, no es concebible el Estado de Derecho y menos cuando éste acepta el modelo del Estado de Derecho Social, propio de nuestra Constitución Nacional y los Convenios y Tratados de Derechos Humanos y Sociales que el art. 75, inciso 22 de esa Constitución.

Este modelo constitucional, obliga a interpretar y aplicar conforme a su naturaleza, a las leyes operativas, que adjudican a las entidades reguladas como colegios profesionales, el carácter de “personas jurídicas de derecho público no estatal” (caso del art. 18 de la Ley 5177 de la Provincia de Buenos Aires, reguladora de su Colegio de Abogados) o de “persona jurídica de derecho público”, (art. 17 de la Ley 23.187 que instituyera al Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires).

CONCLUSIÓN.

La existencia de la F.A.C.A. es un ejemplo de gremialismo federal a tener en cuenta en un país regido por pautas culturales centralistas y desviaciones propias del corporativismo.