Tema: Compensacion Economica

Eje temático de las jornadas: Fallos emblemáticos con perspectiva de género

Resumen.     

El objeto de la presente ponencia es analizar el instituto de la compensación económica como uno de los tantos derechos innovadores que fueron incorporados en nuestra legislación de fondo en estos cuarenta años de democracia.

Analizaremos si este instituto es aplicado correctamente con perspectiva de género, es decir en consonancia con los nuevos paradigmas emanados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados en la Reforma Constitucional de 1994.

Con el fin de agudizar la mirada crítica sobre la falta de perspectiva de género en nuestras actuales prácticas profesionales, traemos en análisis un fallo reciente en el que se desarrolla el instituto de la compensación económica en clave con la aplicación de derechos humanos. Cuando leemos el fallo de primera instancia vemos cuán acertada fue la mirada de género de la juzgadora al sentenciar, especialmente al compararla con la deslucida resolución de la Cámara Civil que aplica resabios patriarcales a la hora de la cuantificación de la compensación económica. Por todo ello, a lo largo de toda la ponencia expondremos que la judicatura no garantiza adecuadamente el derecho a la compensación económica desde una perspectiva de género al momento de determinar su quantum.

I. COMPENSACIÓN ECONÓMICA

En apretada síntesis y antes de entrar en el desarrollo del fallo que es el eje de nuestra ponencia, cuando nos referimos a Compensación Económica (CE) estamos hablando del derecho a una clase de prestación que consiste en compensar a quien sufre una pérdida del nivel de vida que gozaba durante el matrimonio o la convivencia  , con el objeto de atenuar el desequilibrio económico y empeoramiento patrimonial, “buscando evitar que tras la ruptura del matrimonio o de la unión, uno de ellos quede en situación totalmente dispar al otro”

Este instituto fue introducido en la Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, y lo encontramos en varios artículos (arts. 441 y 442) previsto como un efecto del divorcio, ( art 439 ) como la facultad de fijarla en el convenio regulador en el divorcio, ( arts 428 y 429) como efecto de la nulidad del matrimonio, y respecto de las uniones convivenciales, (arts. 524 y 525) como una consecuencia posible del cese de la convivencia.

Conforme surge del art. 441 del CCyC, para la procedencia de la compensación, la ley exige los siguientes requisitos: a) un desequilibrio manifiesto , (que implique una desigualdad en las posibilidades económicas y de inserción en la vida laboral de uno de los cónyuges y que debe ser apreciado al momento de la ruptura de la convivencia  ; b) que ese desequilibrio signifique un empeoramiento de su situación económica, lo que se traduce en un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relación matrimonial, con independencia de la situación de necesidad del acreedor  ; y c) que ello tenga causa adecuada en la convivencia y su ruptura, lo que entraña que el matrimonio haya restado posibilidades de desarrollo económico a uno de los miembros de la pareja a raíz de la distribución de roles y funciones con motivo de la unión, y que además, en razón de la ruptura haya sufrido el desequilibrio económico.

1.2. Fallo. Hechos

Se trata del fallo Expte. n° 33.619/2016/CA1 – Juzg. 92.- caratulado “ Z., R. c/ B., G. J. s/ FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ARTS. 524,525 CCCN de fecha 12/04/2019, resuelto por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 92, donde se dio lugar al pedido de la actora de una compensación económica .

La actora era una mujer de 48 años con quien había tenido con el demandado un matrimonio de 21 años, y de cuya unión nacieron dos hijxs. La hija mayor presenta una discapacidad de salud mental y convive con la actora; el hijo menor, reside con el demandado. La actora solicita divorcio vincular y una compensación económica. A tales efectos propone que se le adjudique el 50% del inmueble de carácter ganancial -en el que habita con su hija discapacitada-, o que se le otorgue el usufructo vitalicio del bien, con más una renta mensual también vitalicia en proporción con el nivel de vida que tenían, todo ello conforme el análisis del patrimonio ganancial y la situación de desequilibrio patrimonial en que quedó ubicada como consecuencia de la ruptura matrimonial.

Refirió que, al comenzar la relación amorosa ambos eran estudiantes de Derecho. Que el demandado se especializó en Derecho Notarial y comenzó a ejercer la profesión en la escribanía de su padre, siendo el único proveedor económico del hogar durante todos los años que duró el matrimonio. En tanto la actora –por decisión compartida - dejó de trabajar en tareas remuneradas fuera del hogar para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijxs.

Durante la convivencia, el grupo familiar gozaba de un buen nivel de vida, y al separarse suscribieron un acuerdo de alimentos por el cual el demandado asumió el pago de todas las obligaciones derivadas de la salud y educación de sus hijxs, más la expensas y el pago de los servicios del inmueble que habita la actora, el automóvil, y una cuota alimentaria para su hija.

La actora tuvo principalmente a su cargo las funciones domésticas y asumió casi exclusivamente la cotidianidad de los hijos; con la separación debe enfrentarse e interactuar con el mundo exterior de manera más activa para su subsistencia y conforme a sus posibilidades de desempeñarse en tareas laborales en igualdad de condiciones que su ex cónyuge se ve nuevamente postergada.

Concluye que, por el contrario, su ex cónyuge goza de un muy buen nivel de vida, recibe importantes ingresos por su profesión, posee cuentas bancarias y alquila el inmueble donde habita.

El demandado contesta demanda oponiéndose a la fijación de la compensación económica solicitada aludiendo que la decisión de la actora de no trabajar fue unilateral, que siempre la apoyó e impulsó para que finalizara la carrera universitaria, mientras que la actora constantemente encontraba excusas para no insertarse en el mercado laboral, pese a lo cual realizaba gastos en exceso. Pero lo cierto es que no pudo probarlo porque estamos en una sociedad patriarcal donde durante décadas las mujeres salimos de la puerta grande de las universidades para entrar a la puerta chica que representa la cocina, por cuanto que esa decisión de la actora no fue unilateral y tampoco se determinó beneficio alguno para la actora el haberse dedicado durante 21 años a los quehaceres domésticos y al cuidado de sus hijxs, sino que el único beneficiario resulto ser el demandado pudo desarrollarse profesionalmente.  

    Refirió asimismo, que luego de que se diagnosticara esquizofrenia a su hija, comenzó con un cuadro depresivo con complicaciones renales y una paraplejia corporal. A raíz de ello, consumió ahorros.  Sostiene que alquila el departamento que habita junto con su hijo y que los movimientos de sus cuentas dan cuenta de entradas y salidas de dinero normales para el nivel de ingresos familiar.

Agrega que se ocupa en forma exclusiva de los gastos que insume el inmueble donde habita la actora con su hija, del automóvil y la manutención de su hija y, asimismo, es sostén económico de su hijo.

Manifiesta también que en los últimos tiempos su situación patrimonial se ha deteriorado, fruto de la merma en el negocio inmobiliario y del aumento exponencial de gastos, debiendo recurrir a la ayuda económica de su progenitor.

Expresa, que el reclamo de compensación económica es incompatible con el pedido de alimentos efectuado por la actora habida cuenta que reside en el único bien inmueble ganancial y que ha tolerado esa situación, no habiendo solicitado un canon locativo por el uso exclusivo, ello a fin de no afectar la situación de su hija.

 El demandado -para oponerse a la procedencia de la fijación de la compensación económica-, trajo como fundamento de exclusión a otros institutos confundiendo y asimilando la naturaleza jurídica de la compensación económica con los alimentos, canon locativo, y la indemnización por daños y perjuicios frente a esta novedosa petición de la actora.  

En relación a las pruebas producidas en el proceso, y de acuerdo a los principios de la sana crítica, la Sra. Jueza tuvo probado el desequilibrio económico sufrido por la actora como consecuencia de la ruptura del matrimonio. Tuvo en cuenta la perspectiva de género que el legislador ponderó en el nuevo CCyCN. “La realidad demuestra que en general son las mujeres quienes tras dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos relegan su crecimiento profesional a la sombra de sus esposos. Su finalidad es compensar esta desigualdad estructural mediante un aporte que le permita a la parte más débil de la relación reacomodarse tras la ruptura y prepararse con el tiempo para competir en el mercado laboral.”

La Sra. Jueza, reconoce el derecho a la actora de una compensación económica a su favor de $25.000 mensuales, actualizada según el índice de aumento de los alquileres de inmuebles que publique la Cámara Inmobiliaria Argentina, más la atribución de la vivienda ganancial, todo ello por el plazo de siete años desde que se encuentre firme la presente resolución.

La sentencia de primera instancia tuvo como fuente el art. 97 del Código Civil español, a saber:

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia…”.

Con similar, aunque no idéntico alcance, nuestra legislación en el art. 441 del CCyC reza: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.

II. NATURALEZA JURÍDICA

Comprendemos que existe entonces un determinado punto en común entre todos los fundamentos jurídicos abordados por la doctrina como en la jurisprudencia para determinar la naturaleza jurídica de la compensación económica, que es el desequilibrio económico que tiene por causa la ruptura del vínculo matrimonial o convivencial.

En los fundamentos del Proyecto de Código Civil, la justificación del instituto se centró en el principio de solidaridad familiar, por ello es que presenta alguna semejanza con los alimentos entre cónyuges, la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de aquellas.  

Sin embargo, la compensación económica se aleja de todo contenido asistencial y de noción de culpa/inocencia porque no se evalúa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles habrán de ser las consecuencias objetivas que el divorcio provoca al/a la peticionante. Por estas razones existe un plazo de caducidad para reclamar de seis meses, computados desde el divorcio”.  

Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia española le otorga un carácter compensatorio/resarcitorio, tiene dicho que “la pérdida de expectativas de todo tipo que pertenecían al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio” (Roca, Encarna, Familia y cambio social…, cit., ps. 141; 143; 147 y 187).   

El fundamento principal que justifica la compensación económica es el de la “equidad”, en razón de que las mujeres sacrifican su desarrollo económico en pos del cuidado del hogar y de los hijos e hijas, manteniendo durante el matrimonio o convivencia un determinado nivel de vida que, con la ruptura sufre un desequilibrio económico relevante que situándola económicamente en inferioridad de condiciones en cuanto a su supervivencia.  

Las características propias de la CE, son:

a) Tienen un plazo, no son una prestación vitalicia. Su finalidad es la de salvaguardar a la parte que resultó más perjudicada económicamente como consecuencia de la ruptura convivencial, su objeto es el restablecimiento de su independencia económica.

b) Es una prestación determinada y sin posibilidad de modificación. Una vez acordada, conforme el art. 273 la prestación no podrá ser revisada incluso en caso de cambio imprevisto en los recursos o necesidades de las partes, salvo que la ausencia de revisión tenga para alguno de los cónyuges consecuencias de una gravedad excepcional. Es decir que procesalmente no admite la promoción de incidentes de aumento o disminución.

c) No caduca, una vez otorgada se convierte en un derecho adquirido por cuanto que no está condicionado su cumplimiento, es decir que el hecho de contraer nuevas nupcias o unión convivencial no hace cesar la prestación, porque su carácter es reparatorio no asistencial.

d) Es de carácter disponible, quiere decir que es posible su renuncia, transacción y conciliación.

e) Puede garantizarse. En este sentido, el art. 277 CCyCN establece que en los casos en que se fija el pago a través de una renta, se puede constituir una hipoteca legal o judicial, así como una prenda o caución que permita garantizar el cobro.

III. LA JUSTICIA ARGENTINA Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA CE

Resulta necesario para el operador jurídico realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio, durante y después del divorcio, tal como una "fotografía", sino que ese menoscabo, esa desigualdad esgrimida y probada, no se configura SOLAMENTE por el hecho del divorcio en sí, como su causa generadora, sino que la misma se fue concibiendo por diversos motivos a lo largo de la unión matrimonial.

Lo novedoso, es que la Señora  jueza de primera instancia al aplicar el instituto de la CE lo hizo con una transversalización de género de forma tal que utilizó como fundamento principal para la procedencia de la compensación económica, el hecho de que si bien ya había un acuerdo entre las partes donde se había fijado una cuota alimentaria para la hija y la atribución del hogar conyugal, cabía asimismo admitir que en esta sociedad aún son las mujeres quienes tras dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos relegan su crecimiento profesional a la sombra de sus esposos.

Desde esta perspectiva, ponderada por el legislador, se afirma que la finalidad es la de compensar esta desigualdad estructural mediante un aporte que le permita a la parte más débil de la relación reacomodarse tras la ruptura, y así prepararse con el tiempo para competir en el mercado laboral.

Y yendo más allá, la Dra. Fama reafirma que el instituto asimismo integra de este modo una medida de acción positiva por parte del estado Argentino, en los términos previstos por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”.

Es decir que la finalidad fundamental de dicha institución es la de “ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico” (conf. Pérez Martín, Antonio J., “Enfoque actual de la pensión compensatoria).

Al respecto cabe entonces puntualizar que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o bien de legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Por cuanto que no implique necesariamente la falta de trabajo.  

Resulta más claro identificar el desequilibrio económico partiendo del análisis con perspectiva de género dado que la actora había pasado durante la vigencia del matrimonio al cuidado exclusivo de sus hijos y los quehaceres domésticos, circunstancia que no había podido ser repensada ni cuestionada por ambos quienes se encuentran atravesados por los estereotipos y el modelo clásico de la “familia” aprehendido de generación en generación.

“..La división estereotipada de roles entre los cónyuges Z. y B. encuentra causa adecuada en el matrimonio y provoca que tras su ruptura la posición económica de la mujer sea claramente inferior a la del hombre, y su capacitación laboral y posibilidad de acceso al empleo resulte dificultosa, máxime teniendo en cuenta que la Sra. Z. cuenta en la actualidad con 50 años, tiene un título universitario pero nunca ejerció su profesión y se hace cargo en forma exclusiva del cuidado de su hija C., quien presenta un diagnóstico de esquizofrenia por el cual requiere atención permanente... Por el contrario, el Sr. B. se desempeña como escribano…. (Dra. Fama)

Se trata en definitiva de una figura que busca atenuar el desequilibrio entre ambos cónyuges, que pudo haberse mantenido “oculto” o “compensado” durante la vida en común pero que se hace latente tras la ruptura. (conf. Molina de Juan, Mariel, “Las compensaciones económicas…”, cit.).

3.1.  Cuantificación de la compensación económica

La Cámara Civil afirmó el principio de perspectiva de género para la procedencia del instituto de la compensación económica: “constituye un medio para compensar el desequilibrio económico que el cese del proyecto familiar común produce entre quienes los llevaron adelante, y por causa de ello. Propicia la superación de la pérdida económica que la finalización de la vida en común puede provocar a alguno de los cónyuges, especialmente cuando los roles desempeñados produjeron alguna desigualdad entre las capacidades de ambos para producir ingresos (conf. CNCiv., Sala “A”, c. 45.317/16 del 12/06/18; íd. esta Sala, expte.19.381/16 voto del Dr. Dupuis en primer término del 29/11/19).

Sin embargo, dijo “Se trata de un supuesto excepcional, para cuya procedencia es preciso tener en cuenta diversas circunstancias.”

En ese orden de ideas, resultó gravoso que la Cámara, para la cuantificación, haya tenido en cuenta como elemento vinculante el hecho de que la actora no prestó colaboración a las actividades profesionales del marido. Resulta insultante hasta injurioso que esta causal haya sido tenido en cuenta como cierta cuando en los hechos resulta a todas luces una falacia que la actora debiera asumir también responsabilidad económica para el sostén del hogar además del cuidado de los hijos y las tareas del hogar.

Asimismo, la cámara civil menciona como particular circunstancia para la morigeración de la compensación económica el hecho de que el demandado fue condenado a pagar en concepto de cuota alimentaria a favor de su hija la suma de $ 25.000 mensuales, la cobertura médica de la joven y las expensas del inmueble en un proceso de alimentos promovido por la actora.

Especial análisis merece la excesiva ponderación de las cuestiones económicas y patrimoniales del matrimonio a la hora de reducir la compensación económica, observamos un excesivo rigor formal por la cámara respecto de la prueba pericial contable que determinó que los ingresos del demandado habían sido sensiblemente menores que los denunciados por la actora, siendo que los libros contables siempre estuvieron en poder del demandado.

También resultó agraviante tener como circunstancia determinante a la futura liquidación de la comunidad de bienes para el quantum de la compensación económica cuando la realidad en esta sociedad, la mujer aun sigue en desigualdad de oportunidades respecto del varón

Es decir, la cámara disminuyó el monto de la compensación económica otorgado en primera instancia a la suma de $ 20.000 mensuales actualizados conforme Tasa Activa Banco Nación para operaciones de 30 días, por el plazo de 5 años, y dispuso el usufructo en favor de la actora de la vivienda de carácter ganancial solo por el plazo de dos años.

Observamos que las cuestiones patrimoniales para la judicatura de segunda instancia continúan aún en cabeza del varón, por los estereotipos de género en un contexto social patriarcal el varón es el único que detenta el poder económico por sobre la mujer, tanto en el ámbito familiar como laboral

La cámara yerra en la interpretación del instituto para la cuantificación del art. 441 CCyCN y siendo que el mismo es de carácter enunciativo, debió entonces sopesar otros factores, principalmente las circunstancias más relevantes que rodean al caso como ser que la actora aún continúa al cuidado de su hija con discapacidad, alcanzó la edad de 50 años y su probabilidad de insertarse en el mercado laboral resulta claramente ínfima. Por otro lado, la atribución de la vivienda se la otorgó por el plazo de dos años, siendo que la liquidación de la comunidad de bienes tampoco le asegura a la actora y su hija discapacitada el uso de habitación en un país con profunda crisis y debacle económica signado por la histórica inflación. Obtener un inmueble propio, sumado al desgaste emocional y psicofísico de la actora vergonzosamente no ha sido merituado por la cámara.

El art. 442 del CCyC prevé toda una serie de pautas orientadoras y no taxativas, la norma reza: “A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.

En el caso de autos, la Cámara erróneamente le imprimió a la comunidad de ganancias una función equilibradora amparándose en otros fundamentos de otras salas “… el régimen de la comunidad actúa en sí mismo como un mecanismo compensatorio (conf. CNCiv., Sala “A”, c. 45.317/16 del 12/06/18; Mizrahi Mauricio L., “La compensación económica en el divorcio y en las uniones convivenciales”, L.L. Online AR/DOC/956/2018; íd. esta Sala, expte.19.381/16 voto del Dr. Dupuis en primer término del 29/11/19).

Ahora bien, siguiendo a Molina de Juan, para una adecuada determinación del monto de la compensación económica puede realizarse empleando distintos métodos de cálculo: a) objetivos; b) de ponderación de factores subjetivos; y c) mixtos, es decir, que combinan ambos sistemas.

Entre los métodos de cálculo objetivos se encuentran las tablas o baremos y las fórmulas matemáticas. Resultando para este instituto dudoso computar de modo objetivo supuestos fácticos sumamente variables, tal como ocurre, por ejemplo, con el aporte económico que realiza quien se ocupa de las tareas domésticas y/o del cuidado de los hijxs, que no tendrá el mismo valor numérico si -como en el caso de autos- quien lo realizó es una mujer con título profesional que resignó su desarrollo para ocuparse de estos quehaceres, que si la persona no tenía formación alguna, ni abandonó su empleo para cumplir esas tareas  

Observamos que para la cuantificación de la compensación económica resulta apropiado un método de cálculo global con perspectiva de género, niñez y discapacidad, es decir ponderando todas las circunstancias subjetivas que surgen del caso concreto, tomando las diversas vulnerabilidades que presenten los integrantes de esa familia.

Esta discrecionalidad no implica arbitrariedad en tanto en la sentencia se individualicen las variables utilizadas conforme las pautas legales (conf. Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica…, cit., p. 220; Beccar Varela, Andrés, “El difícil arte de cuantificar la compensación económica”, cit.; etc.).

La jueza de grado tuvo en cuenta los parámetros previstos en el art. 442 del CCyC, en orden al nivel de vida del que gozaba el matrimonio, el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial, teniendo en consideración los ingresos estimados al tiempo del cese de la convivencia; la dedicación que la actora brindó a su cónyuge y a la crianza y educación de los hijos durante en la convivencia y después de la ruptura, reforzado por la situación de salud mental de su hija; la resignación del progreso en su carrera profesional por tal circunstancia; su edad; la dificultad de acceder a un empleo pese a su capacitación laboral en razón precisamente de su edad y la demanda permanente de cuidado y asistencia de su hija; la extensión de la unión matrimonial por 21 años; y el uso de la vivienda ganancial que fuera sede del hogar conyugal, en la que habita la actora junto con su hija. Teniendo especial consideración que el demandado había sido condenado a abonar en concepto de alimentos la suma de $25.000 mensuales más el pago de las expensas y la cobertura médica. Por otra parte, tuvo en cuenta que el demandado asumió en forma exclusiva el sostén económico de su hijo de 20 años, con quien convive.

La jueza de grado agrega una instancia superadora para el instituto refiriendo que -sin desconocer la prohibición del usufructo judicial conforme lo preceptuado por art. 2133 del CCyC- debía analizarse conjuntamente las disposiciones de los arts. 443 a 445 que prevén la atribución de la vivienda familiar tras el divorcio y que, en consecuencia, devienen una excepción a aquella regla general.

Resulta también llamativo que, sin perjuicio de que no rige para la compensación la regla de reparación plena o integral, la jueza menciona que no es posible prescindir del tinte netamente subjetivo inherente a la visualización de todo tipo de chances, al mensurar sus factores (conf. C. de Apel. Civ. y Com. de Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c/ D. F., J. M. s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9 y LL 28/04/2017, p. 4- AR/JUR/70956/2016).

Este desequilibrio patrimonial, a su vez, no debe ser confundido con la pérdida del valor intrínseco del capital, que por motivos ajenos al divorcio, pueda hacer zozobrar el patrimonio de cualquiera de los cónyuges. Así el titular del derecho deberá, en definitiva, demostrar no sólo el grave perjuicio, que importe una desproporción tal que amerite ser restaurada económicamente, sino también el nexo de causalidad (conf. Rivera- Medina, op. y loc. cits., págs. 86/87; C.N.Civil esta Sala, expte.19.381/16 voto del Dr. Dupuis en primer término del 29/11/19).

“… pues no solo se refiere a aspectos cuantitativos, sino más bien a un estudio cualitativo de la situación personal de ambos cónyuges loc. cits., pág. 767; Mizrahi Mauricio L., “Compensación económica. Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad en L.L.Online 06/08/2018 AR/DOC/1489/2018; C.N.Civil esta Sala, expte.19.381/16 voto del Dr. Dupuis en primer término del 29/11/1

En definitivas, creemos que el fallo de Cámara reafirma la vieja concepción de la familia como único bien tutelado a costa de sus miembros, al no garantizar la integridad ni la autonomía de los sujetos que la componen. La Sra. Jueza de grado claramente expuso los fundamentos del instituto, … “Pese a los indudables avances de las últimas décadas, en la mayoría de las familias las mujeres todavía asumen principalmente la carga de las tareas domésticas y el cuidado de los hijos, aun cuando desempeñan alguna actividad externa (muchas veces subordinada a aquéllas). Esta división el trabajo (explícita o implícita) puede funcionar de manera adecuada en la medida en que responda a un proyecto familiar común. La idea de proyecto común no se ve alterada por el origen de la decisión en torno de la distribución de roles del que pretendió valerse el demandado para resistir la compensación, imputando a su ex cónyuge la falta de intención de desarrollar su profesión. Aún de ser así, esta misma decisión está condicionada por estereotipos de género, y la circunstancia de que el marido haya consentido durante dos décadas este esquema de vida habla a las claras de un proyecto al menos tácitamente compartido. Ahora bien, cuando sobreviene el divorcio, este proyecto se frustra y el desequilibrio económico entre las partes, que se mantuvo silenciado o compensado durante la unión, emerge latente tras su ruptura.

Nos parece oportuno traer el siguiente pensamiento de “El motivo principal por el que la familia ha cambiado su estructura hacia la forma nuclear, es económico….estamos abriendo perspectivas a otros modos de familias” .“…. entonces en ese contexto de lo público y privado, femenino – masculino, el hombre tiene como estereotipo ser el sostén de hogar y la mujer tener hijos. Con la Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano (revolución francesa y revolución industrial) los hombres nacen libres e iguales, es decir que no hay jerarquías naturales y el Estado debe entonces garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos. El modo de cómo se estructura la identidad personal y sexual de un sujeto de esta sociedad en el caso de las mujeres, está reducido a lo doméstico. La división del Estado y la familia, lo público y lo privado no va a ser una simple división de funciones, sino que va a ser sectorizada y sexualizada… se van a generar estereotipos de género en los cuales vamos a tener diferentes capacidades…

Si por otro lado, y como lo dijo magistralmente la Dra. Kemelmajer de Carlucci “…Los estereotipos socioculturales fuertemente arraigados deben ser dejados de lado; solo entonces, se visualiza adecuadamente la efectiva contribución que la actora tuvo en la conformación de la empresa familiar (arts. 2o, 5o, 11, 16 y concs. de la "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer" —CEDAW—, ratificada por ley 23.179; art. 75, inc. 22, CN; arts. 1o, 3o, incs. c y j, 4o, 5o, inc. 4o y ccs. de la "Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres"). Los precedentes de Corte provincial reconocen que "la mujer se encuentra dentro del grupo de personas que siguen enfrentando desigualdades económicas, a menudo arraigadas en patrones históricos en los que la distribución de roles dentro de la familia se realizaba en función del género, desigualdad que merece protección para alcanzar una igualdad de iure y de facto, a la cual la prestación alimentaria no puede permanecer ajena", rápidamente podemos observar como la transversalización de la perspectiva de género que tan adecuadamente fue aplicada en el fallo de primera instancia fue permeada por estereotipos en el fallo de alzada.

IV. CONCLUSION

La compensación económica resulta una evolución dentro del sistema jurídico argentino porque identifica las desigualdades de roles estereotipadas de genero dentro de la familia, que al momento de su ruptura emergen y debe ser garantizado, por ello constituye una acción positiva respecto del deber de diligencia en el ámbito internacional, respetuosa de los tratados de derechos humanos, reconociendo así la integralidad de los derechos de aquel que resulte perjudicado por el desequilibrio económico por causa del divorcio o la ruptura de la unión convivencial.

Si bien se aplica tanto a mujeres como a varones, lo cierto es que actualmente las personas más vulnerables son las mujeres. Por ello, el instituto de la compensación económica significa una clara evolución y amplitud de derechos en el marco de la democracia que a la hora de su procedencia y cuantificación, debe necesariamente ser interpretado a la luz de nuevos paradigmas.

Siendo el derecho una herramienta de regulación social, este fallo muestra –como no podía ser de otra forma- que los estereotipos de género continúan presentes en las dinámicas familiares actuales tanto durante el matrimonio como posteriormente a su ruptura.  

Las circunstancias sociales y económicas que devienen con la ruptura de la pareja, deben por lo tanto necesariamente ser analizadas con perspectiva de género solo así el Estado podrá garantizar el desarrollo integral y la autonomía de la parte más vulnerable tras esa ruptura, que en el 95% de los casos será la mujer.

En respuesta a esta persistente desigualdad, numerosos instrumentos legales internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Declaración Universal de Derechos Humanos, respaldan la necesidad de abordar los obstáculos que hubieran en la legislación nacional para promover la igualdad de género.

El derecho debe responder a esta realidad, y desde una perspectiva de género se debe velar por que las desigualdades estructurales que sitúan a las mujeres como una población vulnerable desaparezcan otorgándoles una tutela judicial efectiva y reforzada en consonancia con lo normado por la CEDAW. Y allí donde la norma general no esté será el juzgador o la juzgadora quien deberá aplicar el bloque de  constitucionalidad y adecuar su fallo a derecho.