El pasado 20 de diciembre de 2023, el Presidente de la Nación, en acuerdo de Ministros, dictó el referido Decreto de Necesidad y Urgencia N° 070/2023, por medio del cual deroga decenas de leyes completas y modifica centenas de artículos de otros cuerpos normativos. Además, esta norma emitida por el Poder Ejecutivo, declara una emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social, alegando una crisis de tal severidad que, según los considerandos, pone en riesgo la subsistencia del Estado.

La validez es una de las propiedades intrasistemáticas o formales de las normas jurídicas, junto a la existencia, la vigencia y la eficacia. Éstas son propiedades de las normas reguladas por el propio sistema jurídico, propiedades que una norma tiene o no tiene en virtud de lo que establezcan otras normas del mismo sistema, y que juntas hacen al funcionamiento de las mismas.

Para analizarlas, es necesario identificar cuáles son las condiciones que el mismo sistema normativo pone, para que una norma exista, que sea válida, que entre en vigor y que sea eficaz. La validez del derecho entonces, consiste en la propiedad de una norma jurídica de generar efectos.

La Constitución Nacional establece en su artículo 99 inciso 3 que el Poder Ejecutivo puede dictar decretos por razones de necesidad y urgencia únicamente ante la existencia de circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. El ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se realiza bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad.

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación sostuvo en el fallo “Leguizamón Romero” que se admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia “únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones… (y que configuren) un estado de excepción y el impedimento a recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes”. Con similar criterio, afirmó en “Pino, Severino y otros c/ Estado Nacional” que “un decreto de necesidad y urgencia debe obedecer a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia (...), y no a la decisión de modificar de manera permanente (el ordenamiento jurídico) sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé”.

Es claro que la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley y la imposición rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

La condición de validez del DNU estará dada sólo si es posible justificar "la necesidad" y "la urgencia" del dictado del acto por la presencia de circunstancias excepcionales que impidan seguir los trámites legislativos ordinarios. Y es importante que quede claro cuándo estamos en presencia de estas circunstancias. Siguiendo a nuestro Tribunal Supremo en “Verrocchi”, será en los siguientes supuestos:

1- Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan.

2- Que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

El primer supuesto no genera inconvenientes en cuanto a su configuración, al ser bastante objetivo, pero no sucede lo mismo con el segundo, dado que utiliza un concepto indeterminado que deja un amplio margen de interpretación. Esta amplitud del concepto es duramente criticada por diversos autores, como Mario Midón, quien afirma, además, que no puede considerarse que el segundo requisito se encuentre presente cuando haya mora congresional, se haya rechazado una iniciativa legislativa, no haya quórum o no haya consenso entre las y los legisladores.

En cuanto a las razones que motivan el uso de una facultad tan extraordinaria como excepcional por parte del Poder Ejecutivo, estas deben ponerse de manifiesto en los Considerandos del acto. De la lectura de los Considerandos del Decreto Nº 70/2023 no surge una justificación precisa y suficiente de algún impedimento que podría tener el Congreso para discutir cada una de las reformas que se proponen, sino que estos se limitan a mencionar las razones por las que consideran que toda una porción significativa del ordenamiento jurídico argentino debe ser derogado o modificado.

No se advierten entonces la existencia de la necesidad, ni de la urgencia, ni de las circunstancias excepcionales que habilitarían el uso de esta herramienta.  

La sanción o consecuencia negativa que los sistemas jurídicos le asignan a un defecto de validez, es la nulidad. Pero debe tenerse en cuenta que la nulidad de una norma o de un acto jurídico propiamente no surge de la misma norma, ni es automática, por el hecho de que uno o muchos opinen que concurre un tal defecto, sino que sólo se da con efecto jurídico cuando la declara el órgano competente.

En definitiva, el Decreto en análisis no busca mitigar los efectos de ninguna urgencia, sino cambiar radical y discrecionalmente la matriz normativa del país, arrogándose el Poder Ejecutivo facultades legislativas que no le corresponden, asumiendo competencias de otro poder constitucional, vulnerando el sistema republicano y representativo, la división de poderes, el diálogo democrático y el funcionamiento de las instituciones conforme a un Estado de Derecho, en clara violación a nuestra Constitución Nacional (artículos 1, 29, 30, 77 a 84 y 99 inc. 3), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta Democrática Interamericana, instrumentos del derecho internacional de los que nuestra nación es parte.

Sin perjuicio del control de constitucionalidad a cargo de las y los jueces, los cuestionamientos acerca de una indebida asunción de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo deben ser reparados por el propio Congreso. Es necesario que se disipe lo más pronto posible la situación de incertidumbre existente, por medio del más amplio debate democrático. Ello permitirá dotar de legitimidad a todo el proceso.

El DNU 70/2023 debe ser declarado nulo, de nulidad absoluta e insaneable, por no cumplir con las condiciones constitucionales de validez.

(1) Título de grado: Abogada – UCSF, Argentina. Posgrados Especialista en Elaboración de Normas Jurídicas.  Facultad de Derecho -  Universidad de Buenos Aires UBA – Buenos Aires, Argentina.- Posgrado en Derecho Parlamentario – Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires UBA – Buenos Aires, Argentina.- Posgrado de Derecho Parlamentario Nacional, Provincial y Municipal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - Universidad Nacional del Litoral – Santa Fe, Argentina.- Especialista en Funcionario Jurídico Legislativo Internacional – Fundación CEDDET y Congreso de Diputados – Madrid, España.- Especialista en Actividad de Control de los Parlamentos – Fundación CEDDET y Congreso de Diputados - Madrid, España. Especialista en Técnica Legislativa – Fundación CEDDET y Congreso de Diputados – Madrid, España. Especialista en Parlamento y Federalismo - Fundación CEDDET y Congreso de Diputados – Madrid, España. Especialidad Empoderamiento de las Mujeres Parlamentarias. Perspectivas Nacionales y Globales -Fundación CEDDET y Congreso de Diputados – Madrid, España. Diplomada en Género y Derechos Humanos -  Acción Educativa y Universidad Tecnológica Nacional – UTN, Santa Fe, Argentina. Diplomada en Argumentación Jurídica – Universidad de San Isidro, Santa Fe, Argentina