Breves reflexiones sobre la crisis federal - La Defensa

La Argentina precisa mejorar su calidad institucional, tener una relación armónica entre los poderes del estado, establecer buenos mecanismos de control del funcionamiento estatal, consolidar una justicia independiente y eficiente, robustecer un apego irrestricto a las reglas del estado de derecho, entre otras cuestiones. Estos problemas institucionales dificultan la posibilidad de formular políticas públicas eficaces, estables y perdurables. Sin dudas, la volatilidad de los distintos programas de gobierno conspira seriamente contra el desarrollo.

A mi juicio, la cuestión del federalismo está en el núcleo de los problemas institucionales del país y, tal como funciona en el presente, constituye un obstáculo para el crecimiento económico y para la vigencia de los principios democráticos y republicanos.

Esto no sucede porque el federalismo, como forma de descentralizar verticalmente el poder dentro de un territorio, sea una forma indeseable. Al contrario, un sistema federal posee ventajas innegables: a) impide la concentración del poder; b) favorece la deliberación pública; c) alienta la participación pública; d) es una herramienta formidable para superar las desigualdades económicas y sociales que tienen entre sí los distintos estados federales (todos los países que adoptan esta forma de organización tienen reglas para distribuir la riqueza en función de este objetivo de equidad).

En cambio, no podemos afirmar que dichos beneficios se encuentren presentes hoy en la Argentina. Da la sensación que tenemos un país mal unido, en el que no se han reducido las desigualdades entre las provincias, que hay asimetrías notables entre ellas en materia de salud, educación, justicia y pobreza. Tampoco que haya mejorado la competitividad de las economías locales. Y, para peor, en varios casos, los regímenes locales no satisfacen valores republicanos y democráticos.

En efecto, existen en la Argentina una suerte de zonas “marrones” (como diría Guillemo O´Donnell), en las que no existe competencia electoral real, con muy restringida libertad de expresión, con tribunales de justicia adictos al poder, elevada corrupción de las autoridades, sin respeto a los derechos de las minorías políticas y con una utilización absolutamente clientelar de los recursos estatales.

Alguien podría afirmar que estas consecuencias negativas derivan de un diseño constitucional defectuoso. Sin embargo, ello no es así. Al contrario, nuestro texto constitucional contiene reglas muy razonables respecto de la autonomía política de los distritos y un muy buen marco, luego de la reforma de 1994, para una distribución solidaria de los recursos fiscales para posibilitar un desarrollo armónico del país.

¿Qué es lo que ha ocurrido entonces?. Si el programa constitucional es correcto y la realidad no, que nos ha llevado a apartarnos de la letra constitucional?.

Entiendo que la respuesta puede encontrarse en que sufrimos un doble desequilibrio, fiscal por un lado, político por el otro, que ha ocasionado estos resultados. Además, esto se ha visto alimentado por una interacción viciosa entre nuestro acendrado hiperpresidencialismo y los caudillismos locales.

Para tratar de explicar someramente lo que acabo de afirmar, quisiera hacer primero un rápido repaso del desenvolvimiento de nuestro federalismo y de los textos constitucionales. Luego, analizar las distorsiones fiscales y políticas existentes. A continuación, el fuerte impacto que han tenido sobre el aspecto fiscal los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia y, por último, una mirada hacia el futuro, cuál podría ser el camino a seguir.

Sin dudas, los orígenes históricos de nuestro régimen federal no obedecen a una única causa. Se menciona la influencia hispánica de los Cabildos alrededor de los cuales se fueron constituyendo las provincias argentinas (las primeras representaciones patrias fueron de los cabildos de las ciudades). Existen también razones culturales, tradiciones de pertenencia a determinados territorios que se perciben como propios y diferentes a otros.

Lo cierto es que los propósitos centralistas de las Constituciones de 1819 y 1826 fueron rechazados enfáticamente por las provincias, por lo que nuestra organización federal comenzó a través de una gran cantidad de pactos entre estados que se sentían autónomos e iguales.

Sustancialmente, los pactos que fueron sentando las bases de nuestra organización fueron cuatro. El del Pilar (23/2/1820), el del Cuadrilátero (25/1/1822), el Federal (4/1/1831) y el de San Nicolás (31/5/1852), que constituye el antecedente inmediato de la Constitución de 1853.

Seguramente debido a las ideas centralistas de Alberdi, la Constitución de 1853 recortó facultades locales a expensas del gobierno federal. Baste mencionar que el Congreso debía examinar y aprobar las Constituciones que dictaran las provincias (arts. 64 inciso 28 y 103); la posibilidad de que los gobernadores de provincia fueran sometidos a juicio político (art. 41); que un juez federal pudiera decidir los conflictos entre una provincia y sus vecinos (art. 97); y que la Corte Suprema tuviera facultades para dirimir entre los conflictos de los poderes públicos de una misma provincia (art. 98).

La reforma constitucional de 1860 con la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la confederación argentina, hizo prevalecer las ideas de Sarmiento, mas cercanas al modelo estadounidense, por sobre las alberdianas que predominaron en la constitución original, y suprimió todas esas cláusulas que resultaban evidentemente lesivas a las autonomías locales.

No obstante, toda la segunda mitad del siglo XIX estuvo signada por la necesidad de consolidar el poder nacional, por lo que se multiplicaron las intervenciones federales a las provincias.

En el aspecto fiscal, como es sabido, la evolución histórica marca tres grandes etapas en la distribución de competencias tributarias entre Nación y provincias hasta la reforma constitucional de 1994.

En la Constitución de 1853/60 se siguió el camino de la “separación de fuentes”, es decir una distribución nítida de las fuentes de ingresos entre el gobierno federal y los locales. Le correspondían a la Nación los derechos de importación y exportación, el producido de las ventas o locaciones de las tierras nacionales, las rentas de correo, los impuestos indirectos y los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el Congreso (art.4°) . En el caso de las contribuciones directas sólo podían imponerse por tiempo determinado. A las provincias los impuestos directos y los indirectos en concurrencia con la Nación.

En el año 1891 comienza el período que se caracteriza por la concurrencia entre Nación y provincias respecto de los impuestos internos.

Por último, con la sanción de la ley 12.135 en el año 1935, de impuestos a los réditos, por un plazo que se convertiría en permanente, se inicia el periodo de la coparticipación de impuestos. La Nación recauda y luego distribuye a las provincias, reteniendo para sí una cantidad importante de dinero para hacer frente a las necesidades de defensa, seguridad común y bienestar general que justificaban el dictado de la excepción en materia de contribuciones directas.

Luego de sucesivas leyes en orden a la coparticipación, merece destacarse la ley 23.548 dictada en 1988, vigente hasta el presente, que dispuso que de totalidad de la masa coparticipable la Nación debía quedarse con el 43%, siendo el resto distribuido a las provincias conforme ciertas pautas de reparto que no han podido luego ser modificadas.

La reforma de 1994 significó, al menos en la letra constitucional, un poderoso robustecimiento del sistema federal, en lo que aquí interesa se introdujeron las siguientes modificaciones:

Se constitucionalizó la coparticipación, ahora todos los impuestos (directos o indirectos) son en principio coparticipables (art. 75 inciso 2°), salvo los que tengan alguna asignación específica, por tiempo determinado y por ley especial votada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara (art. 75 inciso 3°).

Se incorporó como derecho intrafederal a las leyes convenio entre Nación y provincias para acordar los regímenes de coparticipación de estas contribuciones. Estas leyes deben iniciarse en el Senado y ser sancionadas por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros. No pudiendo ser modificada unilateralmente ni reglamentada.

Se relacionó en forma directa la distribución de fondos con las competencias, servicios y funciones que preste cada jurisdicción, no pudiendo haber transferencia de competencias sin reasignación de recursos.

Se estableció también que esa distribución de fondos debía hacerse sobre la base de criterios objetivos de reparto, equitativos, solidarios y que otorguen prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Se  dispuso la creación de un organismo fiscal federal encargado de controlar y fiscalizar la ejecución del régimen de coparticipación.

Se estableció la creación de un Banco Federal (art. 75 inciso 6°).

Se  determinó que el presupuesto general de gastos y recursos debía atender las pautas de equidad, solidaridad y desarrollo equivalente, establecidas para la distribución de los fondos (art. 75 inciso 8°).

En la nueva cláusula de progreso el Congreso debe dictar proveer al crecimiento armónico del país, promoviendo políticas  diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inciso 19).

A su vez, las provincias pueden establecer regiones para su desarrollo económico y social. Correspondiéndole asimismo el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art. 124).

La cláusula transitoria sexta decidió que el régimen de coparticipación con las pautas fijadas en el art. 75 sería sancionado antes de la finalización de 1996.

El texto expreso de la Constitución no puede merecer reparos, evidencia que la clara intención del constituyente es que el reparto de los ingresos fiscales entre Nación y provincias responda a criterios de equidad y de solidaridad, tendiendo a una calidad de vida y de desarrollo equivalentes en todo el territorio argentino. Para ello, brinda numerosas herramientas al legislador para poder cumplir con ese propósito.

Pese a ello, han pasado 20 años del plazo que fijó la cláusula transitoria sexta y el régimen de coparticipación no ha podido ser modificado. Tampoco se aplican de modo alguno las pautas constitucionales para distribuir los ingresos fiscales, ni tampoco se ha puesto en funcionamiento el Organismo Fiscal Federal ni tampoco el Banco Federal.

En suma, los mandatos constitucionales carecen hoy de plena aplicación.

El sistema federal argentino exhibe hoy importantes asimetrías y distorsiones, tanto en el aspecto fiscal como en el político..

Veamos, la Nación recauda casi el 80% de los recursos totales del país, pero sólo gasta el 56%; en cambio, las provincias y municipios recaudan el 20% y gastan el 43%. Esto determina una total ausencia de corresponsabilidad fiscal, el que recauda no gasta, y el que gasta no recauda.

Cinco provincias argentinas concentran el 85% del Producto Bruto Interno y el 95% de las inversiones. El 65 % del total de las exportaciones pertenecen a solo 3 provincias.

Además, la Nación ha aumentado su participación en el total de ingresos disminuyendo la masa coparticipable a través de mas asignaciones específicas, muchas ellas de dudosa constitucionalidad, que no ingresan en el reparto a las provincias. De esta manera, la Nación no sólo cuenta con mas fondos para sus gastos sino que ha podido engrosar las transferencias discrecionales a las provincias, lo que ha quitado transparencia al régimen e independencia a los mandatarios locales, que se ven obligados a pedir constantemente ayudas a la Nación, tornándose dependientes de esos favores.

En el plano político, hay una enorme distorsión en la representación.

El art. 45 de la Constitución estableció que debía haber un diputado por cada 33.000 ciudadanos o fracción que no bajara de 16.500. La Constitución de 1949 dispuso de un piso de 2 diputados por provincia, en el año 1972 este piso se elevó a un mínimo de 3 por provincia cualquiera fuese su cantidad de habitantes, y la ley de Bignone de 1983, subió este piso a 5 por provincia. No se pueden entonces elegir menos de ese número de diputados por cada distrito, sin que importe la cantidad de población.

A esto se agrega la ausencia de actualización del número de habitantes a los efectos de la cantidad de diputados. La última actualización fue la que se efectuó con los números del censo de 1980, cuando la población del país era de 27.000.000. La última cifra fue la del censo de 2010 que arrojó un número de 40.000.000, es decir que los 13.000.000 de habitantes de diferencia entre un censo y otro han quedado hasta el presente sin representación política.

Repárese la brutal distorsión por ejemplo entre la provincia de Buenos Aires y Tierra del Fuego. En esta última, 22.000 ciudadanos pueden elegir un diputado, pero en la primera es necesaria la voluntad de 220.000 ciudadanos para poder elegir a uno. El voto de una persona en Tierra del Fuego vale diez veces mas que el de un habitante de la provincia de Buenos Aires.

Esta sobrerrepresentación de los distritos mas chicos en detrimento de los mas extensos, conduce a resultados que contradicen los principios democráticos mas básicos, como el de igualdad de voto (una persona un voto). En cinco distritos se concentra el 70% de la población del país (Buenos Aires, CABA, Santa Fe, Mendoza y Córdoba), pero estas provincias sólo pueden elegir al 48% de los diputados que integran la Cámara. En cambio, en el resto de las provincias, donde habita el 30% de la población, se elige el 52% de la Cámara. Una minoría de la población obtiene mas poder que una mayoría, debido a un arreglo institucional que viola la igualdad de voto.

¿Cuál es la consecuencia de todo esto?. Discrecionalidad y distorsión en la representación. Que hay distritos mas baratos, en los que la “inversión” de fondos da mas poder político que en otros. No es entonces casualidad que las asignaciones discrecionales se concentren sustancialmente en distritos chicos, de pocos habitantes y muy sobrerrepresentados (Tierra del Fuego, Santa Cruz, La Rioja, Catamarca, Formosa).

Esto resulta ventajoso tanto para el presidente que puede contar con los favores políticos de los gobernadores de esos distritos, como para los caudillos locales, pues esto les permite, en muchos casos, armar una estructura clientelar para permanecer en el poder.

Por otra parte, estando el reparto de fondos impregnado de intereses políticos, no puede hacerse una asignación equitativa que tienda al desarrollo y a similar calidad de vida en cada una de las provincias argentinas, como pretende la constitución.

De allí, las enormes e injustificadas diferencias que hay entre las distintas provincias en materia de educación, salud o justicia. Basta mencionar, por ejemplo, que mientras un 36% de los alumnos del sexto grado de primaria no sabe Matemáticas, este porcentaje baja al 8% en las escuelas privadas de la ciudad de Buenos Aires o trepa hasta el 51% en algunos lugares del conurbano o en Formosa.

No cabe duda que las decisiones que tomó la Corte Suprema el 24 de noviembre de 2015, en los casos de las provincias de Santa Fe, San Luis y Córdoba, relativas a la detracción del 15% que hacía la Nación sobre la masa coparticipable para destinarlo a la ANSES, han provocado un impacto mayúsculo en el sistema federal fiscal y van a ejercer una notable influencia en el futuro.

En el año 1992 la Nación suscribió con las provincias un Acuerdo Fiscal por el que éstas autorizaban a que se retuviera un 15% de la masa coparticipable, para atender el pago de obligaciones previsionales nacionales. Se trataba de intentar evitar un desfinanciamiento del sistema público ante la sanción de la ley de privatización de la seguridad social. Este Pacto tenía previsto un plazo de vigencia que fue prorrogado sucesivamente por distintas leyes (24.468, 24.699, 24.919,25.063, 25.239 u otros Compromisos Federales). Por fin, en el año 2006, la ley de presupuesto 26.078 dispuso en su art. 76 prorrogar unilateralmente la detracción.

La Corte Suprema, en el fallo aludido, declaró la inconstitucionalidad del art. 76 de la ley 26.078 por tratarse de una conducta unilateral de la Nación que no había tenido correlato en las provincias (las legislaturas no habían sancionado esa prórroga), y que había quebrantado el carácter intrafederal que tenía el acuerdo inicial. A su vez, la Corte entendió que tampoco podía asignársele a dicha norma, el carácter de asignación específica (art. 75 inciso 3) , pues éstas deben ser hechas sobre impuestos determinados no sobre la totalidad de la masa.

Por lo tanto, la Corte ordenó al estado federal cesar con la detracción hacia el futuro y devolver lo ilegítimamente cobrado durante el periodo no prescripto.

En la misma fecha, la Corte Suprema dictó otro fallo trascendente con relación a las provincias de Santa Fe y San Luis. Dispuso la inconstitucionalidad de otra detracción, la que se efectuaba del 1,90 % de la masa con destino a la AFIP, de acuerdo a lo preceptuado en el decreto 1399/01, cuyos artículos 1º inc. a) y 4º fueron declarados inconstitucionales.

Muy pocos días después de dictados los fallos, que tenían un enorme impacto fiscal y abrían las puertas a los reclamos de todas las provincias, la presidenta Cristina Fernández de Kirchner sancionó el decreto de necesidad y urgencia nº 2635 del 30 de noviembre de 2015, disponiendo el cese inmediato de la detracción y el pago a las provincias. Todas las provincias comenzaron a percibir entonces lo que les correspondía una vez devuelto el 15% a la masa coparticipable.

Asumido el nuevo gobierno, el 11 de enero de 2016 el presidente Macri dictó el decreto de necesidad y urgencia nº 73 que derogó el nº 2635, argumentando que debía considerarse la situación de cada provincia en particular, como lo había sostenido la Corte Suprema al rechazar una medida cautelar solicitada por la provincia de Formosa. No obstante, el decreto reconoció el derecho de las provincias. Posteriormente, a fin de dar continuidad a la situación y por las peticiones de las provincias, el gobierno sancionó el decreto nº 4067/2016 que creó el Consejo para el Nuevo Federalismo para dar cumplimiento con lo resuelto por la Corte Suprema en orden a la devolución del 15% a las provincias.

Por fin, el 18 de mayo de 2016, las provincias suscribieron con el Estado Nacional el “Acuerdo Nación-Provincias” por el cual el 15% detraído sería devuelto de manera progresiva a razón de un 3% por año, finalizando en el 2020. El 2 de agosto pasado se firmó un nuevo acuerdo complementario del anterior, comenzando la Nación a pagar lo que se había comprometido y las provincias a impulsar un nuevo régimen de coparticipación y de responsabilidad fiscal.

El fallo de la Corte abrió la posibilidad de una discusión integral sobre la distribución de los ingresos fiscales entre Nación y provincias. Lamentablemente, los acuerdos firmados durante el año 2016 parecen estar dominados por la coyuntura (obtención de apoyo político de los gobernadores para la sanción de ciertas leyes) y limitarse superficialmente a la devolución progresiva del 15%. No hay en estos acuerdos una visión estratégica acerca de como solucionar el problema del federalismo fiscal de manera integral y con la mirada puesta en el futuro. De cualquier modo, la posibilidad aún sigue abierta, es de desear que no se desaproveche.

Entiendo que la solución mas simple y adecuada es tratar de retornar al programa constitucional que brinda todas las herramientas necesarias para enfrentar nuestro problema federal.

El aspecto central del mandato constitucional es distribuir los recursos sobre la base de criterios objetivos, de acuerdo a las competencias, servicios y funciones que presten el estado federal o el provincial, y de manera equitativa y solidaria. Estas pautas o criterios de reparto no han sido hasta ahora establecidas ni discutidas. Tampoco se ha cumplido la exigencia constitucional de que el presupuesto general de gastos y recursos contemple esas pautas, en función del programa de gobierno y el plan de inversiones públicas.

El estado federal tiene la obligación de asegurar a todos los habitantes del país un mínimo de disfrute de todos los derechos básicos. Quizás la garantía de ese piso, mediante ayudas complementarias a los estados locales, pueda comenzar a procurar cierto equilibrio en materia de goce de bienes públicos.

Por otra parte, es necesario comenzar a descentralizar la recaudación para lograr una mayor responsabilidad fiscal. Esto podría hacerse gradualmente, en ciertos tributos y con la asistencia técnica del órgano de recaudación federal a las dependencias de rentas provinciales.

La creación del Organismo Fiscal Federal que prevé la Constitución para fiscalizar el cumplimiento de las pautas de equidad y solidaridad en el reparto, constituirá un paso de enorme importancia. Como también la auténtica federalización del Banco Central, como requiere la Constitución.

En suma, el actual funcionamiento de nuestro federalismo no favorece a nadie y desaprovecha las ventajas que tiene el sistema para superar las desigualdades de los estados locales, posibilitando un desarrollo mas armónico.

Las soluciones están en la propia Constitución. Es necesario tener conciencia del problema y una muy fuerte voluntad de cumplir con su texto. Sólo así dejaremos de ser un país federal sólo en las normas, para serlo en la realidad.

*El doctor Ricardo Gil Lavedra integra la mesa directiva del IDEL-FACA y el Consejo de Redacción de La Defensa, la dirección de esta revista le solicitó la presente colaboración, que consiste en la reseña de la exposición que como clase magistral, dictó en la XVIII Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en la ciudad de Tucumán los días

Su trabajo refleja las inquietudes que lo conmueven y recurrentemente inquietan al Instituto de Estudios Legislativos, por cuanto la cuestión federal y su crisis está presente en muchos de los debates que se generan en su seno. Su abordaje, en toda su complejidad, implica la invitación a debate que se debe la abogacía y que reclama de precisiones y propuestas superadoras.