CARGA IMPOSITIVA PARA LA ABOCÍA INDEPENDIENTE. - La Defensa 5

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Carga impositiva para la abogacia independiente

Rosario, 3 de marzo de 2.017

Sr. Presidente

de la FACA

Dr. Eduardo Massot

S/d

De nuestra mayor consideración:

Tenemos el agrado de remitir a Ud. la presente y por su intermedio a toda la Mesa Directiva de FACA a los fines de dar respuesta a lo solicitado respecto de la posibilidad de que FACA efectúe algún planteo judicial en representación de todos los profesionales abogados autónomos en relación a la situación discriminatoria y más gravosa que padecen con relación a los que se desempeñan en relación de dependencia. Todo por la nueva ley de impuesto a las ganancias 27.346.

Cabe recordar que cuando se presentó el proyecto de modificación a la ley de impuesto a las ganancias por parte del PEN que dio origen a dicha ley esta FACA elaboró –intervino la que suscribe-su opinión a través de un dictamen haciendo entre otras cuestiones énfasis en la necesidad de modificar la desigualdad respecto de la deducción especial del 3,8% regulada solamente a favor de los que trabajan en relación de dependencia en desmedro de los que lo hacen en forma autónoma como es el caso del ejercicio profesional de la abogacía.

En este sentido afirmó: “Por otra parte, el proyecto bajo análisis tampoco da solución a la gran desigualdad de la ley vigente entre contribuyentes de la cuarta categoría. En efecto, los trabajadores en relación de dependencia y los autónomos como es el caso de los profesionales que ejercen en forma independiente. Esto más allá que reconoce la necesidad de beneficiar a este universo de sujetos en sus considerandos al referirse “como a quienes desempeñan su actividad en forma independiente”.

En efecto, más allá de las modificaciones correctivas de la inflación –lo que en realidad no hace el proyecto en forma real y definitiva- y en aras de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad toda modificación a la ley del impuesto debe inspirarse con un sentido social garantizador de las necesidades básicas de todos es decir, trabajadores en relación de dependencia y autónomos (caso de los profesionales no empleados), y en este sentido modificar el art. 23 de la ley del impuesto respecto de la odiosa diferencia entre el trabajador dependiente y autónomo (profesiones u oficios) en punto a la distinción –sin que medie ninguna razón objetiva que la sustente- en materia de deducción especial para garantizar iguales derechos y garantías a todos los trabajadores y a su grupo familiar. Sería deseable que se incorpore en el artículo 23 inc. c) que regula la deducción especial, el inciso f) en lo referido a las profesiones liberales u oficios del artículo 79.” En sentido semejante dictaminó el Colegio de Abogados de Córdoba.

Sin embargo, la nueva ley que modificó el impuesto a las ganancias ha mantenido el diferente trato en dicha deducción (art. 1º inc. c) ley 27.346).

Frente a ello, se consulta a las Comisiones de Derecho Tributario y de Derecho Constitucional del IDEL presididas por los que suscriben acerca de la posibilidad de que FACA interponga una acción judicial en el marco de su Estatuto tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma por violar la igualdad con relación a la afectación de la capacidad contributiva entre otros aspectos a los profesionales de la abogacía que representa.

En efecto, se advierte diferencias groseras frente al impuesto a las ganancias entre los profesionales en relación de dependencia y los que lo hacen en forma autónoma todo por haber mantenido la diferente deducción antes indicada. Al respecto, resultan interesantes y oportunos los ejemplos que descriptos en un reciente trabajo que comenta dicha ley: “Si estuviéramos en el rango de un salario mensual del orden de los $40.000.- la carga tributaria para el asalariado soltero ascendería a $2.501.64.- y para un autónomo se triplicaría el impacto llegando a los $7.585,26.- que para el supuesto de un casado con dos hijos representaría $703,60 para el asalariado y $4.884,50 para el autónomo, resultando casi siete veces superior la carga de este último respecto del primero, lo que a todas luces no admite justificación ”.

Más allá de la problemática expuesta analizando lo consultado se advierte que el Estatuto de FACA no contiene una disposición que expresamente le otorgue la facultad para interponer una acción en representación de los abogados o de defender sus intereses particulares puesto que en el art. 1º refiere a representar a los “Colegios”. Por ello, la legitimación en este punto debería profundizarse.

Cabe recordar que no estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva, sino de un derecho subjetivo, aun cuando común a un grupo numerosos de sujetos, pero que no tiene una insignificancia individual que no permita al afectado estar en juicio.

Ello, según la clasificación efectuada por la CSJN en “Halabi” (Fallos 320:690;).

Particularmente, ha rechazado todo planteo donde se discutían derechos patrimoniales individuales, especialmente en cuestiones tributarias, por considerar legitimado exclusivamente al afectado y no poder encuadrar ello en el universo de legitimados de semejantes intereses lesionados (caso “Colegio de Fonaudiólogos” contra una resolución de AFIP, Fallos 326:3007, del año 2.003, en igual sentido “Cámara de Comercio, Industria y producción c/ AFIP”, 2.003 , también en “Nueva Chevallier SA y otros C/ fisco de BA y otros” CSJN 2015 y en este último supuesto incluso en el caso de un litisconsorcio facultativo del art. 88 del CPCCN, entre otros). En efecto, en supuestos de intereses pluri-individuales homogéneos como sería el caso de los abogados que ejercen su profesión libremente y no en relación de dependencia la Corte admitió planteos en supuestos de derechos de incidencia colectiva pero no si se trataba de un derecho de contenido patrimonial, individual y divisible de cada postulante. Puesto que en dichos casos consideró que la legitimación para el planteo se encuentra en cabeza exclusiva de cada sujeto afectado.

En este sentido en el caso Colegio de Fonaudiólogos afirmó: “la acción de amparo ha sido deducida respecto de derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional”. Y cabe recordar que dicha causa versaba también sobre una cuestión tributaria como es el caso de la presente.

También en "Gómez Diez, Ricardo y otros c/ P.E.N”, CSJN 1.999 sostuvo: “Al respecto, conviene recordar que si bien en numerosos precedentes esta Corte admitió la existencia, en el orden nacional, de las acciones declarativas de mera certeza y de inconstitucionalidad, dicha admisión quedó sujeta al cumplimiento de los recaudos a que alude el anteriormente citado art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. Fallos: 306:1125; 307:1379, 2384; 308:1489, 2268, 2569; 310:142, 606,977; 311:1835), entre los que se destaca la necesidad de la existencia de un caso en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional. 5°) Que dicha necesidad surge de los arts. 116 y 117(100 y 101 antes de la reforma de 1994) de la Constitución Nacional, los cuales, siguiendo lo dispuesto en la sección II del art. III de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los tribunales de la república el conocimiento y decisión de todas las "causas", "casos" o "asuntos" que versen -entre otras cuestiones- sobre puntos regidos por la Constitución; expresiones estas últimas que, al emplearse de modo indistinto, han de considerarse sinónimas, pues, como afirma Montes de Oca con cita de Story, en definitiva, aluden a "un proceso (...) instruido conforme a la marcha ordinaria de los procedimientos judiciales" (Lecciones de Derecho Constitucional, Menéndez, Buenos Aires, 1927, t. II, pág. 422). De ahí que, en análoga línea de razonamiento, al reglamentar al citado art. 100 (hoy 116), el art. 2° de la ley 27 expresa que la justicia nacional "nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte". En sentido semejante “Constantino Lorenzo” 1.995.

Sucede que, habrá que probar en cada caso que dicha norma resulta discriminatoria para el abogado que ejerce la profesión libremente respecto de otro que lo hace en relación de dependencia que es en el caso una desigualdad irrazonable y que le afecta su capacidad contributiva en efecto, que hay agravio concreto. Deberá además tratarse de sujetos que obtienen iguales ingresos, con iguales situaciones personales de deducciones. Y podrá también sumarse en consideración otra cuestión referida a la posibilidad que tiene quién trabaja en forma autónoma de deducir ciertos gastos que contribuyen a la formación de su renta que no se deducen en las liquidaciones de haberes por parte de los empleadores y en las contribuciones previsionales que sufren los empleados. Como puede apreciarse constituyen agravios diferenciados que representen un “caso” (en este sentido también puede citarse “Colegio Público de Abogados” Fallos 308:987) y no una cuestión de interés general del universo (el que tampoco es igual). Por lo expuesto una petición de este tipo que involucra intereses patrimoniales individuales por parte de FACA podría encuadrarse como un pedido genérico de declaración de inconstitucionalidad que por los antecedentes de la Corte podría rechazarse por ser violatorio de la división de poderes ya que la ley y cualquier modificación excepto la prueba de la violación constitucional en un caso es de resorte del Congreso el modificarla.

Otra cuestión no menor es la referida a la representación de FACA para actuar por los intereses “comunes” de los abogados. Porque dentro de los abogados puede haber intereses contrapuestos o profesionales sin interés para el planteo es decir que no se encuentren respecto del planteo por la deducción de ganancias en condiciones similares. Respecto de lo primero porque la abogacía se integra también por profesionales que ejercen la profesión en relación de dependencia y respecto de lo segundo porque hay muchos que son monotributistas y por ello exentos del impuesto a las ganancias también por la ley 27.346. En efecto, respecto del posible planteo de esta cuestión por parte de FACA se advierte que no hay homogeneidad de toda la abogacía, puesto que no todos son afectados.

Por todo lo expuesto y para evitar un rechazo del planteo judicial se sugiere la siguiente propuesta: trabajar en la Comisión de reforma tributaria que se conformó recientemente por ley 27.260. Allí tiene que estar FACA con un proyecto que definitivamente mejore la situación de los profesionales. Otro tema es que FACA logre estar presente nuevamente en las comisiones profesionales que se reúnen con AFIP. En efecto, con la anterior administración FACA integraba los consejos consultivos de profesionales –la que suscribe asistía en representación de FACA- Sin embargo, en la actualidad están los profesionales contadores y no los abogados. Debemos resguardar nuestra incumbencia en el Derecho Tributario. Y gestionar ante la AFIP que FACA sea nuevamente convocada a dichos encuentros de profesionales que se hacen con el organismo llamados ahora “Espacios de diálogo”. También se sugiere que FACA esté presente en el marco de la Comisión para la reforma del Código penal de la Nación recientemente creada por el Decreto PEN 103/17 puesto que en ella se tratará la reforma a la ley penal tributaria actualmente una ley penal especial.

Sin otro particular, lo saludamos con la más alta estima a Ud. y por su intermedio a toda la Mesa Directiva.

Dres. Gabriela Tozzini y Maximiliano Toricelli