Declaración del IDEL sobre la Ley 26.944 - La Defensa 5

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Declaración del IDEL sobre la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal

I.- Introito:

Que, en fecha 7 de agosto del presente año fue promulgada la ley del acápite. Tal norma quita la regulación de la responsabilidad del estado de la legislación civil y la considera como una regulación que integra el derecho público administrativo tanto nacional como local.

En efecto, responde a la modificación en el Proyecto del Poder Ejecutivo de los arts. 1.764, 1765 y 1766 del proyecto de la Comisión de Juristas -reiterado en el dictamen de la Comisión Bicameral y en el texto aprobado por el Senado-, según el cual se regulaba adecuadamente la Responsabilidad civil del Estado y sus agentes resulta cuestionable en tanto dificulta y restringe dicha responsabilidad. Este es seguramente uno de los aspectos más criticables del proyecto de unificación.

En dicho proyecto receptando de “lege lata” la doctrina jurisprudencial de la CSJN se pretendió responsabilizar al Estado objetivamente por los daños causados en el ejercicio irregular de sus funciones y en forma concurrente a sus funcionarios o empleados públicos a los que también se responsabilizó por el ejercicio irregular de sus cargos por acción u omisión. Se reconoció también la responsabilidad objetiva del Estado por su actividad lícita, conforme los mismos postulados forjados por el máximo tribunal de justicia de nuestro país. Todo ello con eventual violación de los principios y garantías consagrados por los arts. 1, 16,17 y 116 de la CN.

Asimismo se justifica en receptar el “actual régimen jurisprudencial”. Esto merece una profunda reflexión que demostrará sin más la incorrecta interpretación por parte del PEN. El fundamento utilizado por el Poder Ejecutivo para motorizar este copernicano cambio de postura respecto a la responsabilidad del Estado se encuentra en la incorrecta interpretación del caso “Barreto” del 21 de marzo de 2006 en donde se señaló que la responsabilidad del Estado corresponde al campo del Derecho Administrativo y encuentra sus fundamentos en principios extraños al Derecho Privado. Si bien una primera lectura del fallo permitiría entender que la postura del Poder Ejecutivo, compartida por la Comisión Bicameral y por la media sanción del Senado sería correcta, a poco que se analice íntegramente el caso en atención a sus particulares circunstancias se advertirá que ello no es así.

La cuestión medular tratada y resuelta en ese decisorio no se encontró relacionada con la cuestión de fondo de la responsabilidad del Estado, ni menos aún de la competencia federal o local para establecer y regular la responsabilidad del Estado -como erróneamente se lo ha entendido-, como consecuencia de la muerte de la hija de los actores por parte de un policía de la Provincia de Buenos Aires sino única y exclusivamente respecto de la jurisdicción correspondiente para el juzgamiento del caso o causa allí planteada. Concluyéndose que precisamente en función de las particularidades de ese caso y cambiando el criterio anterior de la Corte en torno al concepto de “causa civil” según los términos del Decreto 1285/58 a los efectos de la atribución de competencia originaria a la CSJN cuyos alcances se precisó, no se trataba de una “causa civil” de aquellas que habilitan la excepcional competencia originaria de la CSJN según lo previsto por los arts. 116 y 117 de la CN sino a un supuesto de falta de servicio, según las normas de derecho administrativo local.

Por lo demás (1) si alguna duda pudiera quedar respecto de la interpretación de ese precedente cabe recordar que ese fallo fue suscripto entre otros por los Drs. Lorenzetti y Highton de Nolasco, que coincidentemente han suscripto el proyecto de la Comisión de Juristas que ratificara el principio de la responsabilidad civil del Estado según las normas del derecho de fondo.

Esta ley significa un llamativo e inexplicable retroceso en la materia que implica desconocer o reducir notoriamente la amplia responsabilidad del Estado actualmente reconocida por la jurisprudencia de la CSJN, en demérito de los derechos individuales de los habitantes afectados. La remisión a la regulación local (provincial y aun municipal) además de merecer las objeciones constitucionales que surgen de la jurisprudencia antes citada, implicará no solo un mosaico normativo sino la lisa y llana neutralización de la responsabilidad estatal convirtiéndola en reclamativa o virtual (2)

Implica la inesperada traslación de la responsabilidad del Estado de la órbita civil a la administrativa, esto es, partiendo de una orientación contraria basada en un mayor y desequilibrante intervencionismo Estatal con la pretensión de desconocer o al menos reducir a su mínima expresión su actual responsabilidad civil por daños causados a terceros tanto en su actividad lícita como ilícita que se considera excesiva. Responsabilidad que fuera expresamente reconocida por la jurisprudencia de la CSJN elaborada desde el año 1933 (caso “Devoto”) y reiterada entre otros precedentes como el caso “Barreto” de 2007 al admitir sobre la base de la aplicación de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil la responsabilidad civil aquiliana del Estado proveniente de daños causados por sus empleados y funcionarios.

II.- La limitación de la responsabilidad del Estado en la nueva ley vigente:

Establece la responsabilidad objetiva y directa del Estado y por ello no exige la prueba de la culpa por los daños que su actividad o inactividad ocasionen.

Indica la inaplicabilidad de la legislación civil al respecto.

Establece supuestos de eximición de responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios derivados de caso fortuitos o fuerza mayor –excepto ley especial al respecto- y cuando el daño se produjo por el hecho de un tercero o de la víctima.

Limita la responsabilidad del estado por la actividad e inactividad ilegítima a un daño cierto, debidamente acreditado y mensurable en dinero; que sea imputable a la actividad del Estado y no de otro (ejemplo concesionarios de servicios públicos); relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad estatal y el daño y falta de servicio por actuación u omisión irregular del Estado si bien limita la omisión si medió inobservancia de un deber normativo.

Por su parte acota y encuadra la responsabilidad por actividad legítima a la existencia de un daño cierto y actual debidamente acreditado y conmensurable; que medie imputabilidad material de la actividad al Estado; limita la relación de causalidad a la directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; a la ausencia del deber jurídico de soportar el año y que exista un sacrificio especial del que sufre el resto de la sociedad respecto de la persona dañada y que constituya un derecho adquirido. Establece que es de carácter excepcional y que en ningún caso abarca la reparación del lucro cesante ni abarca situaciones personales o afectivas ni ganancias hipotéticas al cuantificar la indemnización.

Excluye además en este punto los daños causados por la actividad judicial.

No responde por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos cuando la acción u omisión le sea imputable a la función encomendada.

Limita la responsabilidad de los funcionarios por actividad o inactividad estatal en el ejercicio de sus funciones pero solamente en el ejercicio irregular y subjetiva por incumplimientos de las obligaciones legales.

Establece la aplicación de esta ley supletoriamente incluso por responsabilidad contractual del Estado, regula la prescripción e invita a las provincias y CABA a su adhesión.

III.- Declaración del IDEL de la FACA:

1) Es inconstitucional puesto que la regulación de la reparación de daños integra el derecho común (art. 75 inc. 12 CN).

2) En este sentido también viola la garantía de igualdad (art. 16 CN) respecto de la reparación patrimonial del daño cuando proviene del Estado y resulta más que irrazonable (art. 1, 14, 28 y 33 CN) frente al ámbito de actuación del Estado caracterizado por ser exorbitante al derecho privado lo que exige mayores garantías a favor del ciudadano frente al Estado.

3) Asimismo viola también el art. 75 inc. 19) de la CN que dentro de la ideología del bloque constitucional actual establece la obligación del Congreso de “sancionar leyes que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado”.

4) Altera las bases propias de una república (art. 1° CN) que exige la responsabilidad de los funcionarios en efecto, el Estado debe responder igual que el particular.

5) Resulta inconstitucional por violar el art. 75 inc. 22) de la CN en efecto, viola la responsabilidad del Estado y los tratados internacionales de protección de los derechos humanos. Sustraer la responsabilidad del Estado del Código Civil y considerarla comprendida en la normativa local reguladora del derecho administrativo para limitarla, implica incumplir la norma constitucional del artículo 75, incisos 12 y 22, este último al haberle dado rango constitucional a distintos Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos. Como el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo literal ha interpretado –ampliando los límites de la tutela- a lo largo de los años la Corte Regional. Todo el corpus iuris internacional de los derechos fundamentales establece a raja tabla que el Estado debe respetar y garantizar ciertos derechos básicos. El Estado mismo debe garantizar, en caso de daño, la reparación integral, circunstancia que de ninguna manera contempla. La ley vigente vulnera derechos humanos fundamentales, como el derecho de todo habitante de este país a una reparación jurídica integral cuando sufre un daño o un menoscabo por parte del Estado.

6) También se vulneran otros derechos de raigambre constitucional y supranacional, como por ejemplo el de acceso a la Justicia (arts. 18 y 75 inc. 22) CN), el de no discriminación, el de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y el de peticionar ante las autoridades (art. 14 CN), haciéndolo en el caso de lo que se denomina un recurso efectivo como lo establece el art. 25 de la CADH-, un derecho mucho más restringido y gravoso para quienes tienen que litigar contra el Estado.

7) Viola la razonabilidad (arts. 1°, 28 y 33 CN) por ser la actividad del Estado exorbitante y requerir mayores garantías a favor de los particulares. Se advierte que limita el nexo causal y la responsabilidad frente a los contratistas del Estado o concesionarios.

8) La ley se aparta de la obligación del Estado de legislar en un sentido de mayor reconocimiento de los derechos humanos y a la inversa implica una mayor regresión. En esta sintonía se incardinan los artículos 1.1 y 2 de dicha Carta Internacional, -clave operativa de la responsabilidad de los Estados partes- donde éstos se comprometen a “respetar” los derechos y libertades y a “garantizar” su libre y pleno ejercicio, a toda persona sujeta a su jurisdicción, bajo el postulado de “no discriminación”; y a la par “adoptar” las disposiciones de derecho interno para ser efectivos tales derechos y libertades. Estos artículos reconocen su fuente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2 incs. 1 y 2, que edicta: “1.-Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”. Estos deberes, típicas obligaciones jurídicas que vinculan a los Estados, deben ser irremediablemente cumplidas por aquellos, pues de lo contrario se configuraría una violación al Pacto, y por lo tanto una infracción del derecho internacional, comprometiendo la responsabilidad del Estado ante la comunidad toda. Se ha señalado que éstas son obligaciones erga omnes de efectos triangulares: las asume cada Estado frente a la comunidad interamericana como un todo, frente a cada uno de los demás Estados Partes; y frente a todos los individuos –nacionales o extranjeros- sujetos a su jurisdicción, como directos destinatarios de los derechos humanos reconocidos por el Pacto de San José (AGUIAR. Asdrúbal A., “La responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos humanos (Apreciaciones sobre el Pacto de San José)”, Revista Instituto Interamericano Derechos Humanos, nro. 17, enero-junio 1993, págs. 24-25). El deber de “respetar” es una obligación de carácter negativo –de no hacer- que se traduce en que los Estados partes se comprometen a no vulnerar los derechos y libertades reconocidos en la Convención; de su lado, el deber de “garantizar”, se lo describe como una obligación positiva –de hacer- en cuanto los Estados se comprometen a organizar todo el aparato gubernamental, para asegurar el pleno ejercicio de los derechos esenciales; acompasado ello, con el otro deber positivo referido a la obligación de adoptar todas las medidas legislativas y de cualquier otro carácter que resulten necesarias para asegurar el pleno ejercicio de aquellos derechos. (Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, párrs. 110-111). Ese reconocimiento lleva ínsito el deber de los Estados de respetar y garantizar dichos derechos, como también, de ser necesario, el deber “de adoptar las medidas requeridas en el derecho interno para el mejor y más adecuado cumplimiento de las obligaciones que son la consecuencia de esos derechos y libertades” (GROSS ESPIEL Héctor, Opinión Separada, Corte IDH Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986.”Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Serie A N° 7, párr.6. Las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención constituyen, en opinión de la Corte regional, las piedras basilares para la determinación de responsabilidad internacional de los Estados por violación a la citada Carta (Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, párr.107). En este punto debe recordarse que resulta irrelevante que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, toda vez que el derecho de gentes, impone que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos, aún si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno. De lo contrario, si se considerara que no compromete la responsabilidad del Estado, quien se prevale del poder público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención (Caso Velásquez Rodríguez, párrs. 169-171;Caso Neira Alegría y Otros,párr. 63; Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, párrs. 61-62; Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, Sentencia de 8 de julio de 2004,párr. 72; Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003, párr. 63; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párr. 76, y Caso Baena Ricardo y otros, párr. 178). Sin embargo, la ley vigente se aprta de todo lo expuesto. Este deber positivo o de actuación, consiste en adoptar por parte del Estado, y de conformidad con los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, todas aquellas medidas imprescindibles para otorgarle plena efectividad a los derechos y libertades reconocidos. Según criterio de la Corte, la efectividad de los derechos a que se hace referencia, significa, que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica; y esa obligación positiva se complementa, con el deber, no solo de no expedir leyes que desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio, sino también la de suprimir o modificar las que tengan estos últimos alcances. (Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 98.Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001,párr. 87. Corte I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 42. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia del 21 de junio de 2002, párrs. 112-113.). En resumen el deber general del artículo 2 del Pacto de San José, implica la adopción de medidas en dos vertientes: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención; y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías (Caso Castillo Petruzzi y otros.Sentencia del 30 de mayo de 1999, párr. 207; Caso “Cinco Pensionistas”, Sentencia de 28 de febrero de 2003,párr. 165; Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, párr. 143; Caso Lori Berenson Mejía, Sentencia de 25 de noviembre de 2004, párr. 219; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 206; Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, párr.107.

9) Al suprimir la sanción pecuniaria disuasiva a contra el Estado, sus agentes y funcionarios se viola, el derecho de defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, consagrados no sólo en la Constitución nacional y en especial en el art. 8 de la CADH.

10) La exclusión del derecho de indemnizar en caso de daños generados por la actividad judicial legítima del Estado, omite regular adecuadamente los casos comprendidos en el llamado “error judicial”, que con carácter restrictivo ha sido contemplado por distintas resoluciones judiciales. Es decir que cuando la Justicia, por ejemplo, encarcele injustamente a alguien y luego sea sobreseído en la revisión de la causa, ese error judicial a partir de la sanción de la norma va a liberar al Estado de lo que es la reparación del daño. Lo que contraría directamente el artículo 10 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que establece que se debe indemnizar por error judicial.

11) Se pretende consagrar la virtual irresponsabilidad civil del Estado Nacional o al menos una notoria reducción de la misma, alejándose del principio rector de la plena responsabilidad de los Estados frente a la persona humana que caracteriza a las ideas y pensamientos reinantes a partir de la segunda guerra mundial que apartado del principio decimonónico de la soberanía irrestricta de los Estados, han puesto en un sitial superior a la defensa de los derechos de los ciudadanos y habitantes frente al avance de los Estados sobre los mismos.

12) La ley se aleja el proyecto han motorizado la incorporación de nuestro país a los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, como la Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos ( Pacto de S. José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros), actualmente incorporados a nuestra CN con la reforma de 1994-art. 75 inc.22) que obligan a los estados a disponer de normas que regulen la indemnización del Estado frente a los daños y perjuicios causados por éste a los derechos humanos básicos de los habitantes.

13) Finalmente al establecer por medio de leyes separadas que no integran el marco del derecho común aspectos tan medulares como la responsabilidad del Estado se va desgranando la integridad y sistematicidad que requiere un código para caer en lo que toda codificación pretende evitar por razones de seguridad jurídica (arts. 1°, 33 y 75 inc. 22) CN) y de principios comunes.

14) Entendemos que la ley difícilmente logre superar, en este aspecto el necesario test de convencionalidad a hoy se encuentran sujetas todas las leyes de los Estados adheridos a esas convenciones y constituye una obligación de los magistrados en cada caso al resolver (CSJN “Mazzeo” y otros). Por otra parte, se aparta de las tendencias actuales que colocan al Estado en un pie de igualdad que los particulares en cuanto a sus responsabilidades y las de sus funcionarios evitando los avances del primero sobre los derechos y garantías de los segundos y que no responden a la buena fe que se espera del Estado, más aun en cuanto pudieran implicar la neutralización o mitigación de la responsabilidad de los actuales funcionarios públicos.

CABA, 25 de agosto de 2014.

(1) Para un mayor análisis también se recomienda ver dictamen de Comisión por el diputado Pablo Tonelli (www.senado.gov.ar).

(2) Por otra parte, en modo alguno se justifica tal como lo afirma Caparroz, Luciano (www.mocrojuris.com.ar) comentando el tema que nos ocupa, cuál es la conveniencia para el damnificado o víctima de un daño el ser exclusivamente protegido en cuanto a su derecho constitucional a la reparación por un sistema distinto al civil y deja en total desamparo a las víctimas de daños producidos por agentes estatales, empleados o funcionarios públicos.