DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN EL NUEVO C.C.C. - La Defensa

Menu Principal:

DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN EL NUEVO C.C.C.

(inviolabilidad de la persona humana, afectaciones a la dignidad)

SU REFLEJO EN EL ÁMBITO LABORAL.

Por Marcelo Fernando Arroyo.[1]

Antecedentes:

El Código Civil vigente hasta el 31/07/15, enrolado más en una visión formalista del derecho, no había efectuado definiciones sobre la persona en su aspecto específicamente humano, sino más orientado a una noción determinada por la normatividad, prescindiendo de una visión antropocéntrica, y constituyendo un concepto únicamente jurídico. Así fue vista como un centro de imputación normativa, cuando define que “son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. 30, incluyendo allí también la ficción de las personas jurídicas).

Y aun cuando se legislara en él sobre numerosos aspectos que hacían a esa “humanidad” de la persona, a partir de que define a las personas de existencia visible y va enumerando los derechos y obligaciones que adquieren a lo largo de su existencia, no abandona el perfil de “haz normativo” que en principio le diera. La tardía incorporación de derechos personalísimos a ese Código, más allá de la jurisprudencia que se fue anticipando, se dio a través de la ley 20.889 del 25/10/74 al crear el art. 32 bis que legislaba sobre el derecho a que se respete su vida íntima, y las sanciones (cese e indemnización) a quienes la invadieran o perturbaran. Su efímera existencia fue reemplazada por la incorporación del art. 1071 bis a través de la ley 21.173 del año 1975, en el capítulo referido a los actos ilícitos, y concatenado al ejercicio abusivo de los derechos, pero sin variar sustancialmente su contenido que seguía orientado a evitar la perturbación de la vida íntima, es decir que legislaba más por la faz negativa, basada en la segunda regla de Ulpiano del “alterum non laedere” que ya la Constitución había consagrado en su art. 19, pero llevándola el Código al plano más personal y afectivo.

Pero poco antes de esa primera reforma civil por incorporación del germen de los derechos personalísimos, en el ámbito laboral se venía perfilando ya una visión más antropocéntrica del concepto de “persona”. La Ley de Contrato de Trabajo en su texto original del 20/09/74 contenía ya disposiciones como el art. 4 (aún vigente) que decía después de definir al trabajo “… El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” O el art. 18 (hoy 17) que prohibía cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Así también el 71 (hoy 66) preveía que “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador” el que se complementaba a renglón seguido con el art. 73 (hoy 68) que constreñía al empleador a ejercer todas sus facultades en ciertos límites, los que luego de enumerar, ilustraba mejor agregando “Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho” Reforzaba luego el concepto, cuando al legitimar los controles personales efectuados por el empleador sobre su dependiente respecto de los bienes de la empresa, en el art. 76 (hoy el 70), aclaraba que el ejercicio de tales controles “…deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal” (para evitar las discriminaciones). La reciente modificación del art. 71 por ley 27.322 vigente desde el 24/12/16, prevé que además tales controles, así como los relativos a la actividad del trabajador, deberán ser conocidos por él, lo que reafirma la importancia de su posibilidad de oponerse en caso de violar su intimidad de acuerdo a los espacios y oportunidades de control (ej.: cámaras de video). Hoy el art. 72 (que tenía su germen en el antiguo 78), vuelve a destacar el concepto cuando reza que “La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador.”

Esa inherente dignidad derivada del mero carácter de persona humana, trae sus derivaciones, como el principio de igualdad de trato y no discriminación que portaba el viejo art. 89 (hoy 81 con un texto levemente variado) el que ponía como deber del empleador “…dispensar a todos los trabajadores igual trato en idénticas situaciones” tipificando luego al trato arbitrario cuando “hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas”.

Vemos como ya antes que la legislación civil, el plexo laboral incorpora el concepto de dignidad de la persona (aquí en su rol de trabajador), que conlleva la igualdad y no discriminación, con una inspiración jusfilosófica seguramente fraguada en el molde del naturalismo, dada la época. Así el 187 (hoy 172) protegía contra la discriminación especial a la mujer por su condición de tal o su estado civil, su embarazo parto y procreación, o su matrimonio, generando presunciones contra su despido en tal condición y sancionándolo (ex arts. 193, 194, 196 y 197, hoy 177/178, 180/181), o la prohibición del empleo de menores (ex art. 206, hoy 189). Todo ello enmarcado en la manda constitucional que tuvo su entrada con el constitucionalismo social (art. 14 bis de la reforma de 1957), cuando dispone que “El trabajo … gozará de la protección de las leyes que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…” modelando así el aspecto social de la persona, que es el que lo caracteriza como tal por su proyección al “ser con el otro”, morigerando el liberalismo clásico individualista de la primigenia redacción constitucional.

Positivización Civil codificada:

Situándonos ahora en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vemos como se plasmó positivamente ese concepto al que se adelantaba el derecho laboral, cuando incorpora un capítulo dedicado especialmente a derechos y actos personalísimos, en el que le da entrada legislativa a la dignidad, en su art. 51 que reza “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”, para luego prever la sanción a su transgresión en el art. 52, disponiendo que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.”

Esta sistematización de los derechos de la personalidad, venía siendo “largamente reclamada por la doctrina argentina” según dicen los Fundamentos (o exposición de motivos) publicados, que preceden al articulado, y que para ello “se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación infra constitucional debe tener lugar en el Código Civil.” Y al destacar los aspectos valorativos del novel Digesto, refiere que “innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado … Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: La protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales … existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.”

Las fuentes internacionales:

Y ello es así porque recepta en los dos artículos que abren el capítulo de los derechos personalísimos, la filosofía y doctrina que emanan de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: art. 1 que declara que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” arts. 2, 7 (que prevé la igualdad y no discriminación) y 12 (que protege contra las injerencias o ataques a su hora y reputación). Y su correlato en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo preámbulo señala que “los pueblos americanos han dignificado la persona humana…” y sus arts. V y XIV que prevén la protección contra ataques a la honra y reputación, a la vida privada y familiar, y al trabajo en condiciones dignas, respectivamente.

Reafirmando esas declaraciones se compromete ya con la consagración positiva de los instrumentos internacionales que ratifica: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuyos preámbulos se afirma que “… la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”, así como en texto del primero, que en su art. 10 inc.1 prevé que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, en el 17 que veda las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, familia, hora y reputación, y el 26 que veda la discriminación. Convención Americana sobre DDHH “Pacto de San José” arts. 1 (que prohíbe la discriminación, garantizando el respeto de los derechos por ella consagrados) y 11 que prevé que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”, vedando las injerencias arbitrarias en su vida privada. Protocolo de San Salvador (adicional de la anterior) que en su art. 3 consagra también el principio de no discriminación.

Por su parte en el plano laboral internacional, el Convenio O.I.T. Nº 111, que en su art. 1 dispone en lo relacionado: “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

§ (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

§ (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.”

Vulneración de la dignidad inherente de la persona humana en el ámbito laboral: El mobbing, acoso moral u hostigamiento.

No es una novedad para el mundo jurídico, la clásica asimetría en la correlación de fuerzas dentro del contrato de trabajo o relación laboral; ella es la base del principio protectorio que campea en toda la disciplina. La hiposuficiencia estructural del trabajador no se verifica por una cuestión de menor instrucción –como suele interpretarse en ocasiones- la cual solo viene en algunos casos a reforzar una situación mucho más relevante: Lo que hoy el nuevo Código Civil define y plasma como “posición dominante en el mercado” (art. 11), cuando legisla al comienzo sobre el ejercicio de los derechos. Si bien el concepto está referido en general en la doctrina a la competencia entre actores del mercado, para prevenir las prácticas abusivas como monopolio, dumping, prácticas anticompetitivas en general, es perfectamente aplicable a las relaciones interpersonales, o aquellas en las que interviene al menos una persona humana, como en la relaciones de consumo, o contratos de adhesión, en las que el predisponente mantiene una hegemonía tal que no permite un margen de opinión al co-contratante que le facilite poner siquiera alguna condición a la relación o contrato. El derecho social (laboral) en este caso actuó –como en el anterior- mucho antes que el civil, reconociendo en el contrato o relación laboral, esa desigual correlación de fuerzas, e indicó a los intérpretes (autoridad de aplicación, jueces, abogados, partes) una serie de pautas para equiparar las posiciones, antes de juzgar las situaciones con la ficción de la igualdad de las partes que presumía el art. 1197 del antiguo Código de Vélez, producto del liberalismo político (y su correlato el capitalismo en lo económico) y las teorías de la libre contratación. Esas pautas, o reglas (la de la interpretación más favorable al trabajador, la condición más beneficiosa, etc.) derivan entonces del principio protectorio ya muy instalado en lo laboral, que hoy instaura como paradigma junto al no discriminatorio, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, capítulo 3.

Esa posición dominante, suele tener una expresión frecuente en la relación laboral, que constituye un ataque a la dignidad de la persona, y vulnera así sus derechos personalísimos: Lo que se dio en llamar el acoso laboral, mobbing, o expresiones de más antigua data, como el hostigamiento.

Cuando la relación laboral sufre un desgaste por diversas circunstancias, quien ejerce la posición dominante (el empleador) suele incurrir –especulando con la dependencia existencial del trabajador- en conductas tendientes a disuadirlo de continuar la relación, y provocar su renuncia, para eximirse del costo que implicaría de decisión unilateral e incausada, por la indemnización que debería pagar.

Así se verifican acciones que toman la forma de acoso psicológico, como asignarle tareas muy inferiores a su calificación profesional, o humillantes, aislamiento o confinamiento a sectores donde pierde el contacto con sus pares (galpones u oficinas apartadas), no asignarle ninguna tarea para que se sienta inútil, descalificaciones ostensibles frente a sus compañeros o clientes o público según el caso o actividad, con menoscabo de su imagen (que a veces incluye hasta adjetivos discriminatorios por pertenencia a grupos o clases sociales, étnicos, defectos o discapacidades físicas, orientación sexual, etc.), generar clima de hostilidad en su contra asociando en ello a los demás dependientes bajo amenaza encubierta de caer en su misma marginación, asignarle tareas de muy difícil concreción sea por calidad o cantidad de producción en un lapso determinado que torna imposible su realización, cambiarle continuamente las tareas sin que termine ninguna para después descalificarlo por ello, hacerlo trabajar en posiciones o tareas que lo incapacitan o agravan patologías que ya posee, limitarle el acceso a servicios o beneficios de los que los demás gozan, difamarlo pública o privadamente imputándole falsamente conductas delictivas o disvaliosas, llegando inclusive a insultarlo y ridiculizarlo.

La Provincia de Buenos Aires mediante la ley N* 13.168 (BO 24/2/04) sanciona el “acoso psicológico” en el ámbito laboral público, lo que es considerado un paso importante en la lucha contra el acoso moral dentro de la administración pública. Con el mismo sentido y estructura, la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires aprobó la ley 1225 (BO 12/4/04). La mencionada en primer término, expresa cuando se lleva adelante en sentido “horizontal” (empleados de igual rango) o en forma “vertical” (puede ser en este caso descendente o ascendente). Sobre el tema puede consultarse “La ley 13.168 de la Prov. de Buenos Aires contra la violencia laboral” de Francisco Abajo Olivares, en J.A. 2004-II-909. La ley Capitalina fue comentada por la Dra. Paula C. Sardegna en “Violencia Laboral”, La ley 2004-D-1494.

Algunos doctrinarios han dicho: “Las formas del acoso psicológico al trabajador: el nuevo fenómeno del mobbing, en las que suele presentarse son variadas y de lo más sutiles, el aislamiento físico del trabajador, la marginación a través de la hostilidad y la falta de comunicación, la difusión de conceptos peyorativos, la asignación de tareas humillantes, descalificadoras, o de muy difícil concreción, el menoscabo de la imagen del empleado frente a sus colegas, clientes o superiores, cambios continuos, etc. Por otra parte, otra característica del mobbing, es que la estrategia de persecución puede provenir de sujetos diversos. El mover (o sujeto activo del mobbing) puede ser tanto uno o más colegas del trabajador que pretenden excluirlo por resultarles incómodo (v.g. por su alto nivel de eficiencia) como desde luego la misma empresa, en cuyo caso el fenómeno es conocido como bossing o mobbing vertical (situación que es la que se dá en
el ejercicio del mismo sobre el actor). Asimismo el acoso laboral, más allá de los deberes de prestación, propios de la relación obligacional propiamente dicha, se produce precisamente, la invasión de la esfera jurídica del prestador de trabajo con violación del “neminem laedere” –art. 19 CN- lesionando la integridad psicofísica y la dignidad del trabajador, configurándose entonces, un grave incumplimiento contractual por parte del dador de trabajo (arts. 242, 245, 246 LCT 1976).- La intención discriminatoria del acoso laboral, hace también operativas las cláusulas constitucionales y legales, tales como los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y las Leyes 25013 y 23592.- “ (El acoso moral (mobbing) Un nuevo riesgo en la medicina del trabajo DT 2002-A-1155 por Fanjul Aurelio).-

“El mobbing es un proceso que lamentablemente se quiere imponer en las relaciones laborales y que pretende establecer comportamientos agresivos, vejatorios y arbitrarios para prescindir de un trabajador de la empresa.- El mobbing aparece muchas veces en forma directa y en otras oportunidades lo hace con ocultación o en forma sutil. A manera de ejemplo mencionamos: 1) El aislamiento físico del trabajador, 2) El hostigamiento y la falta de comunicación, 3) La propagación de conceptos peyorativos, 4) La otorgación de tareas humillantes o vergonzantes, 5) Tratar de darle al trabajador tareas de muy difícil realización, 6) Retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen, 7) Cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo, 8) Hacerlo trabajar en condiciones antiergonométricas, sabiendo que ellos constituye un daño para el trabajador, 9) Acusar y culpar injustificadamente al trabajador por hechos que le son ajenos, 10) Utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador, 11) Molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador, 12) Insultar y ridiculizar al trabajador 13) Intentar agredir físicamente al trabajador, 14) Impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas.-“ (El hostigamiento al trabajador como acoso psicológico El MOBBING DT 2001-B- 1630, Santiago Rubinstein).-

En el ámbito privado, aunque no está legislado expresamente, las circunstancias fácticas en nada cambian del ámbito público que ya lo legisló, por el tipo de vínculo, y comprende de todas formas una flagrante violación a la prohibición de discriminar contenida en el art. 81 LCT, y todas las mencionadas en el capítulo “Antecedentes”, porque claramente constituye un ataque a la dignidad, lesión a su intimidad, a su honra y reputación, imagen e identidad. Sobre todo en este último atributo resulta grave el ultraje cuando se produce: Si logra su cometido el acosador, y aun cuando luego fuera indemnizado económicamente, el trabajador puede quedar sumido en el desempleo con la pérdida de su identidad.

Es que la calificación profesional u oficio, forma parte en el trabajador dependiente, de la visión que tiene de sí mismo, de su identidad social y lo define como persona. Baste pensar cuando se le pregunta a un trabajador aún fuera de la esfera de las relaciones laborales, y en ámbitos familiares, personales, recreativos, etc. ¿vos que sos?, responde en una enorme cantidad de casos: Soy soldador, soy carpintero, soy albañil, soy plomero, soy mecánico, soy ingeniero, soy niñera, soy enfermera, etc. Aun cuando ya no labore, nos dirá: soy jubilado de obras sanitarias, o de tal actividad, etc. Luego, y solo si se profundiza la conversación podrá agregar: soy padre o madre, abuelo/a, soy hincha de Boca, soy sentimental, soy soltero/a, soy impulsivo/a, soy tranquilo/a, soy fanático/a de , adicto/a a, soy flautista, etc.

La fuerza identitaria que tiene para el hombre su actividad laboral, obliga con más razón que en otros ámbitos el respeto en ése, a su inherente dignidad como persona, porque esa actividad forma parte casi inescindible de su identidad o el cómo se define a sí mismo, y la pérdida de dicha identidad produce un menoscabo de tal magnitud que degrada su condición de persona. En las épocas de mayor desempleo (por ejemplo en el auge del neoliberalismo de los 90 y su flexibilización), cuando una enorme cantidad de personas perdieron su trabajo por las privatizaciones de empresas públicas o desregulación y desaparición consecuente de organismos del estado, fuimos espectadores de la disgregación de familias, porque ante la imposible reinserción en la estructura social del empleo (el mal llamado “mercado de trabajo”), algunos jefe/as de familia cayeron en la pérdida de la autoestima, y luego en el menosprecio por parte de los demás miembros de su grupo familiar, al perder su rol de proveedor o sostén de familia. Se invirtieron roles con mujeres que salieron a trabajar como domésticas, se produjeron rupturas de vínculos matrimoniales o convivenciales, etc.

La persona no pierde su humanidad al trasponer el portón de la fábrica o la puerta de la oficina. Esa cuestión tan básica que ha sido frecuentemente olvidada por las leyes –inclusive las laborales cuando acudiendo al carácter transaccional limitan tarifariamente las indemnizaciones de daños de todo tipo- retoma con fuerza su potencialidad a partir de la positivización en el “corpus juris” que constituye el residuo troncal de todas las ramas del derecho, al que llamamos “derecho común”, y al que muchas veces hemos debido recurrir para recordar a los judicantes que no puede el trabajador por su condición de tal, sufrir la “capitis diminutio” de no gozar de derechos que en su condición de ciudadano común o simple persona nadie le vedaría, como ha ocurrido con los accidentes o enfermedades de trabajo, que se han visto restringidos por leyes que limitan su reparación integral.

Es que la discriminación en ese ámbito, actúa como otro factor concomitante o coadyuvante al acoso, cuando éste parte de situaciones especiales del que resulta víctima. Resulta oportuno aclarar en este punto que no toda discriminación es peyorativa:

La discriminación se denomina positiva cuando:

Ø Observa las diferencias entre personas o grupos de personas en respuesta a sus problemas o necesidades para poder darle solución.

Ø Favorece a un grupo de personas de acuerdo a sus características y/o circunstancias sin perjudicar de ninguna manera a otro/s.

La discriminación se denomina negativa en cambio cuando:

Ø Realiza un prejuicio con base en diferencias o consideraciones subjetivas; en oposición a las basadas en observaciones científicas.

Ø Realiza una acción perjudicial hacia una persona o grupo en específico, basándose en dichos prejuicios.

Normativa aplicable:

1) Código Civil y Comercial de la Nación –arts. 51 y 52-

2) Constitución Nacional –art. 14 bis y 75 inc. 22-

3) Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) – arts. 4, 12, 17, 37, 65, 66, 68, 70, 72, 76, 81, 1er art. S/Nº del cap. VIII del Título II incorporado por ley 24.576, 172, 177/178, 180/181, 189 y cctes.-

4) Ley 23.592 antidiscriminatoria.

5) Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10/12/48, arts. 1, 2, 7, 12.

6) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos del 19/12/66, ratificados por Argentina por Ley 23.313 del 06/05/86 –preámbulo de ambos, y art. 10 inc.1, 17, 26 del segundo-

7) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948, preámbulo y arts. V, XIV, y cctes.

8) Convención Americana sobre DDHH “Pacto de San José” del 22/11/69, ratificada por Argentina por Ley 23.054 del 19/03/84 -arts. 1, 11-

9) Protocolo de San Salvador (adicional de la anterior) del 17/11/88, art. 3.

10) Convenio O.I.T. Nº 111 del 25/06/58 sobre discriminación en el empleo – Ratificado por Argentina el 18/06/68 y su Recomendación Nº 111.

Jurisprudencia:

Se registra un antecedente en el derecho comparado, por el TRIBUNAL DE TURÍN 1999-11-16 “Erriquez, Giacomina c/Ergom Materie Plastiche S.P.A.”, publicado en DT 2000-B-2011 con nota de Miguel Federico De Lorenzo, que respecto al acoso psicológico ha expresado:

“Corresponde indemnizar al trabajador por los daños psíquicos sufridos como consecuencia del acoso psicológico ‘MOBBING’ practicado por su Superior, consistente en la utilización de un lenguaje incivilizado y en actitudes arrogantes e irritantes, y en un aislamiento en el ámbito laboral, que por su ubicación le impedía cualquier contacto con sus compañeros durante el horario de trabajo.”

“Cuando el trabajador se siente discriminado por alguna causa, el onus probandi pesa sobre el empleador, dado que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe” (conf. C.N.Civil, Sala H, causa caratulada “FUNDACIÓN MUJERES EN IGUALDAD Y OTRO C/FREDDO S.A.”, sentencia del 12-12-02).

En igual sentido: Tribunal de Trabajo N. 2 de La Matanza en “VILLALBA FRANCO C/THE VALUE BRANDS COMPANY ARGENTINA S.C.A”, de Febrero de 2006: “… Ante la posible aplicación del dispositivo normativo previsto en la ley 23.592 el cual penaliza el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos por la alegación de un acto discriminatorio, lo que excede el marco de la estabilidad relativa o impropia de la LCT., lo que he sostenido en párrafos precedentes con relación al onus probandi y a fin de no violar la defensa en juicio de la accionada, que es quien debe probar que el despido obedeció a una causa distinta a la del acto discriminatorio, se le ha permitido a ésta desplegar todo su arsenal probatorio a fin de acreditar las motivaciones introducidas por ella en el responde, sin embargo no logró demostrar ninguna causa que me permita tener como excluido la causa discriminatoria sostenida por la accionante...”.

Aspecto éste del fallo, que fue compartido por la SCJBA en sentencia de Diciembre/10 ante recurso extraordinario, agregando lo siguiente: “En verdad, todo desarrollo destinado a justificar -en estos supuestos- la flexibilización de las pautas brindadas por la norma adjetiva común reposa en la evidencia, pues lo cierto es que lo que se conoce como discriminación [indirecta] se vincula con la "teoría del impacto o efecto adverso", es decir, casos en los que se quiere ocultar la verdadera intención para convalidar la medida, y de esa manera restarle ilegitimidad al acto. Ante ello, sin llegar a una elaboración destinada al propiciamiento de una directa inversión de la carga de la prueba, se ha impuesto -en hermenéutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitución- la teoría de las cargas probatorias dinámicas -también sobrevinientes- (v., Kiper, Claudio M. "Derecho de las minorías ante la discriminación", pág. 129 y sigtes., Hammurabi, Bs. As., 1999), de modo tal que el trabajador que invoque que su despido resultó discriminatorio deberá aportar, a mi juicio, indicios suficientes sobre el comportamiento del empleador, y frente a ello, será éste quien deba demostrar que la extinción del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado, en la realidad, de dicha imputación. ... Por lo demás, y según se advierte en los conceptos comunes dominantes en la evolución de la experiencia legislativa y judicial, es en este tipo de procesos -como en otros de características similares- donde la definición de la incumbencia de la carga probatoria ha de ser tamizada con resguardos imprescindibles, y en ese marco adquiere fundamental importancia una visión desde el dinamismo que en definitiva importa adjudicar, a quien se encuentra en mejor situación, la necesidad de aportar, en beneficio de su interés, los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva (conf. C.S.J.N. en Fallos 320:2715, voto del juez Adolfo R. Vázquez, sent. del 10-XII-1997; íd. 324:2689, sent. del 4-IX-2001; causa Ac. 82.684, sent. del 31-III-2004). Bajo esta perspectiva, ha de evitarse -desde la justicia- toda suerte de influencia asistemática del procurado sistema de derechos humanos (conf. Gordillo, Agustín "Derechos Humanos", I.3., 1999).”

Así también lo entendió el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N. 55 Expte. 22.537/02, sentencia del 14-05-04, autos caratulados “GREPPI, LAURA KARINA C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A” al señalar que “..determinado el acto subjetivo (despido sin causa contemporáneo a la actividad de la actora) estoy obligada a inferir de manera razonable que la decisión de la demandada se trató de un acto de represalia frente a un actuar lícito por lo que incumbía a esa parte demostrar la existencia de un causa adecuada que excluya la presunción de discriminación….”

Tiene dicho asimismo el Tribunal del Trabajo de Junín en autos “SFAEIR, CAROLINA C/COOPERATIVA ELECTRICA DE CHACABUCO LIMITADA S/INDEMNIZACION POR DESPIDO” sentencia del 13/06/07: “Sentado ello y a los efectos de analizar la cuestión de autos a la luz de las normas vigentes, señalo inicialmente que, sabido es que la relación que vincula a los trabajadores con sus empleadores, tiene una característica de permanencia -art. 90 de la L.C.T.- que pretende contemplar la legítimas expectativas de los trabajadores a permanecer en sus tareas hasta alcanzar la edad jubilatoria.- De allí entonces, que la ley otorga a los dependientes una protección contra el despido arbitrario adoptando lo que se denomina estabilidad impropia o relativa.- La Ley de Contrato de Trabajo consagra el derecho de estabilidad impropia, lo cual significa que no obstante la vocación de estabilidad que define la Ley de Contrato de Trabajo, -art. 90- el empleador puede despedir sin una causa que lo justifique, pero en tales casos debe cumplir con las obligaciones que la ley establece, vale decir indemnizar por la ruptura de la relación laboral.- Ahora bien, la Ley 23.592, sancionada con fecha 03-08-88, (B.O. 05-11-88) permite a mi juicio, dejar de lado la estabilidad impropia que consagra el derecho vigente cuando se reúnen determinadas circunstancias, es decir, cuando se está en presencia de un acto que “..impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de un derecho reconocido en la Constitución Nacional..”, así entonces, esta norma antidiscriminatoria dictada con carácter general, resulta aplicable al despido adoptado por el empleador cuando éste es el resultado de una conducta discriminatoria.- Esta ley permite a mi juicio, ampliar la protección brindada al trabajador a través de la Ley de Contrato de Trabajo y obliga en el caso, a un empleador, a reingresar al trabajador a su anterior empleo cuando la decisión resolutoria -despido- “tuvo el fin de lesionar el principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio”, así lo ha sostenido Moisés Meik al señalar que “en ciertos casos graves de incumplimiento de un derecho fundamental -como sucede en el despido discriminatorio- en el ordenamiento actual ya se habilita como sanción la ineficacia extintiva, no solo porque no hay una causa real y seria que lo respalde, sino porque el hecho extremo tuvo un propósito especialmente lesivo del amplio principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio. Esta solución normativa está prevista en la ley 23.592, como desarrollo infraconstitucional de tratados internacionales, ratificados por el estado argentino, que han adquirido jerarquización constitucional desde la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 y 23 de la C.N.)” (Meik, Moises, Rev. La causa laboral N. 19, Diciembre de 2005).- Ahora bien, analizada la conducta del empleador a la luz de la ley 23.592, se advierte que estamos ante un acto nulo, dado que fue contrario a la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 16 y 18) y a la ley citada y lo es de conformidad a lo normado en el art. 1044 del Código Civil en cuanto establece que son nulos LOS ACTOS JURÍDICOS EN QUE LOS AGENTES HUBIEREN PROCEDIDO CON SIMULACIÓN O FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Así entonces, entiendo que corresponde declarar la nulidad del despido dispuesto por el empleador, atento su condición de discriminatorio, debiendo volver las cosas al estado anterior al acto considerado nulo, ordenándose la reinstalación en el lugar de trabajo a la Sra. Sffaeir, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1050 del Código Civil, en cuanto consigna que “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”.

En punto al ataque a la dignidad, tiene dicho la Sala X C.N.A.T. en fallo “Potenza” del 28/12/04: “En efecto y si bien es cierto que la ruptura unilateral del contrato de trabajo origina -en principio- la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en la ley, que comprenden cualquier perjuicio padecido por el trabajador a causa del despido, presumiéndose legalmente la existencia de los daños material y moral sufridos por el dependiente con motivo de la extinción de su contrato de trabajo y, estableciendo "tarifadamente" la reparación correspondiente, no lo es menos que, sin perjuicio de ello, el principal puede incurrir en responsabilidad extracontractual si con motivo o en ocasión de la cesantía comete incurre en actitudes no representativas de una mera inejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral. … Es por ello que a mi juicio, en el particular se configuran los presupuestos de hecho a los que la ley le imputa obligación de indemnizar (arts. 1109, 1067 y 1078 CC), toda vez que se ha incurrido en un acto mortificante o desdoroso para el trabajador al momento de poner fin a la relación laboral, provocándose así, consecuencias que exceden las normalmente comprendidas dentro de la indemnización tarifada…”

Conclusiones:

Festejamos la tardía pero necesaria positivización civil de los principios que iluminan el análisis para la consideración de la condición de humanidad de la persona en el capítulo dedicado a derechos y actos personalísimos. Ello actualizó antiguas reflexiones sobre la ética de las relaciones sociales (producto del carácter de persona del hombre y no como centro de imputación de normas), y su reflejo en la ciencia jurídica, las necesarias actitudes de solidaridad y respeto entre los miembros de la familia humana, basados no únicamente ya en el rector principio plasmado en la regla de Ulpiano de no dañar a otro, sino más allá inclusive, en las deseables actitudes de cooperación para arribar al objetivo común de nacer, crecer, desarrollarse y finalmente dejar este mundo en un ambiente de felicidad y bienestar general para todos aquellos que compartimos la misma dignidad inherente a nuestra común condición.

[1] El autor de esta colaboración para La Defensa, es director del Instituto de Derecho Laboral, del Centro de Abogados de Florencio Varela, egresado de la carrera de postgrado como especialista de derecho social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Colabora con la misma como voluntario corresponsal, para difundir y hacer trascender la acción gremial de ese Centro