Académicas - La Defensa

(inviolabilidad de la persona humana, afectaciones a la dignidad)

Por Marcelo Fernando Arroyo.[1]

Antecedentes:

   El Código Civil vigente hasta el 31/07/15, enrolado más en una  visión formalista del derecho, no había efectuado definiciones sobre la persona en su aspecto específicamente humano, sino más orientado a una noción determinada por la normatividad, prescindiendo de una visión antropocéntrica, y constituyendo un concepto únicamente jurídico. Así fue vista como un centro de imputación normativa, cuando define que “son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. 30, incluyendo allí también la ficción de las personas jurídicas).

   Y aun cuando se legislara en él sobre numerosos aspectos que hacían a esa “humanidad” de la persona, a partir de que define a las personas de existencia visible y va enumerando los derechos y obligaciones que adquieren a lo largo de su existencia,  no abandona el perfil de “haz normativo” que en principio le diera. La tardía incorporación de derechos personalísimos a ese Código, más allá de la jurisprudencia que se fue anticipando, se dio a través de la ley 20.889 del 25/10/74 al crear el art. 32 bis que legislaba sobre el derecho a que se respete su vida íntima, y las sanciones (cese e indemnización) a quienes la invadieran o perturbaran. Su efímera existencia fue reemplazada por la incorporación del art. 1071 bis a través de la ley 21.173 del año 1975, en el capítulo referido a los actos ilícitos, y concatenado al ejercicio abusivo de los derechos, pero sin variar sustancialmente su contenido que seguía orientado a evitar la perturbación de la vida íntima, es decir que legislaba más por la faz negativa, basada en la segunda regla de Ulpiano del “alterum non laedere” que ya la Constitución había consagrado en su art. 19, pero llevándola el Código al plano más personal y afectivo.

   Pero poco antes de esa primera reforma civil por incorporación del germen de los derechos personalísimos, en el ámbito laboral se venía perfilando ya una visión más antropocéntrica del concepto de “persona”. La Ley de Contrato de Trabajo en su texto original del 20/09/74 contenía ya disposiciones como el art. 4 (aún vigente) que decía después de definir al trabajo “… El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” O el art. 18 (hoy 17) que prohibía cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Así también el 71 (hoy 66) preveía que “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador” el que se complementaba a renglón seguido con el art. 73 (hoy 68) que constreñía al empleador a ejercer todas sus facultades en ciertos límites, los que luego de enumerar, ilustraba mejor agregando “Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho”  Reforzaba luego el concepto, cuando al legitimar los controles personales efectuados por el empleador sobre su dependiente respecto de los bienes de la empresa, en el art. 76 (hoy el 70), aclaraba que el ejercicio de tales controles “…deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal” (para evitar las discriminaciones). La reciente modificación del art. 71 por ley 27.322 vigente desde el 24/12/16, prevé que además tales controles, así como los relativos a la actividad del trabajador, deberán ser conocidos por él, lo que reafirma la importancia de su posibilidad de oponerse en caso de violar su intimidad de acuerdo a los espacios y oportunidades de control (ej.: cámaras de video). Hoy el art. 72 (que tenía su germen en el antiguo 78), vuelve a destacar el concepto cuando reza que “La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador.”

   Esa inherente dignidad derivada del mero carácter de persona humana, trae sus derivaciones, como el principio de igualdad de trato y no discriminación que portaba el viejo art. 89 (hoy 81 con un texto levemente variado) el que ponía como deber del empleador “…dispensar a todos los trabajadores igual trato en idénticas situaciones” tipificando luego al trato arbitrario cuando “hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas”.

   Vemos como ya antes que la legislación civil, el plexo laboral incorpora el concepto de dignidad de la persona (aquí en su rol de trabajador), que conlleva la igualdad y no discriminación, con una inspiración jusfilosófica seguramente fraguada en el molde del naturalismo, dada la época. Así el 187 (hoy 172) protegía contra la discriminación especial a la mujer por su condición de tal o su estado civil, su embarazo parto y procreación, o su matrimonio, generando presunciones contra su despido en tal condición y sancionándolo (ex arts. 193, 194, 196 y 197, hoy 177/178, 180/181),  o la prohibición del empleo de menores (ex art. 206, hoy 189). Todo ello enmarcado en la manda constitucional que tuvo su entrada con el constitucionalismo social (art. 14 bis de la reforma de 1957), cuando dispone que “El trabajo … gozará de la protección de las leyes que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…” modelando así el aspecto social de la persona, que es el que lo caracteriza como tal por su proyección al “ser con el otro”, morigerando el liberalismo clásico individualista de la primigenia redacción constitucional.

Positivización Civil codificada:

   Situándonos ahora en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vemos como se plasmó positivamente ese concepto al que se adelantaba el derecho laboral, cuando incorpora un capítulo dedicado especialmente a derechos y actos personalísimos, en el que le da entrada legislativa a la dignidad, en su art. 51 que reza “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho  al reconocimiento y respeto de su dignidad”, para luego prever la sanción a su transgresión en el art. 52, disponiendo que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación  de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.”

   Esta sistematización de los derechos de la personalidad, venía siendo “largamente reclamada por la doctrina argentina” según dicen los Fundamentos (o exposición de motivos) publicados, que preceden al articulado, y que para ello “se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación infra constitucional debe tener lugar en el Código Civil.” Y al destacar los aspectos valorativos del novel Digesto, refiere que “innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado … Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: La protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales … existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.”

Las fuentes internacionales:

   Y ello es así porque recepta en los dos artículos que abren el capítulo de los derechos personalísimos, la filosofía y doctrina que emanan de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: art. 1 que declara que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” arts. 2, 7 (que prevé la igualdad y no discriminación) y 12 (que protege contra las injerencias o ataques a su hora y reputación). Y su correlato en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo preámbulo señala que “los pueblos americanos han dignificado la persona humana…”  y sus arts. V y XIV que prevén la protección contra ataques a la honra y reputación, a la vida privada y familiar, y al trabajo en condiciones dignas, respectivamente.

   Reafirmando esas declaraciones se compromete ya con la consagración positiva de los instrumentos internacionales que ratifica: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuyos preámbulos se afirma que “… la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”, así como en texto del primero, que en su art. 10 inc.1 prevé que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, en el 17 que veda las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, familia, hora y reputación, y el 26 que veda la discriminación. Convención Americana sobre DDHH “Pacto de San José” arts. 1 (que prohíbe la discriminación, garantizando el respeto de los derechos por ella consagrados) y 11 que prevé que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”, vedando las injerencias arbitrarias en su vida privada. Protocolo de San Salvador (adicional de la anterior)  que en su art. 3 consagra también el principio de no discriminación.

   Por su parte en el plano laboral internacional, el Convenio O.I.T. Nº 111, que en su art. 1 dispone en lo relacionado: “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

§  (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

§  (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.”

Vulneración de la dignidad inherente de la persona humana en el ámbito laboral: El mobbing, acoso moral u hostigamiento.

   No es una novedad para el mundo jurídico, la clásica asimetría en la correlación de fuerzas dentro del contrato de trabajo o relación laboral; ella es la base del principio protectorio que campea en toda la disciplina. La hiposuficiencia estructural del trabajador no se verifica por una cuestión de menor instrucción –como suele interpretarse en ocasiones- la cual solo viene en algunos casos a reforzar una situación mucho más relevante: Lo que hoy el nuevo Código Civil define y plasma como “posición dominante en el mercado” (art. 11), cuando legisla al comienzo sobre el ejercicio de los derechos. Si bien el concepto está referido en general en la doctrina a la competencia entre actores del mercado, para prevenir las prácticas abusivas como monopolio, dumping, prácticas anticompetitivas en general, es perfectamente aplicable a las relaciones interpersonales, o aquellas en las que interviene al menos una persona humana, como en la relaciones de consumo, o contratos de adhesión, en las que el predisponente mantiene una hegemonía tal que no permite un margen de opinión al co-contratante que le facilite poner siquiera alguna condición a la relación o contrato.  El derecho social (laboral) en este caso actuó –como en el anterior- mucho antes que el civil, reconociendo en el contrato o relación laboral, esa desigual correlación de fuerzas, e indicó a los intérpretes (autoridad de aplicación, jueces, abogados, partes) una serie de pautas para equiparar las posiciones, antes de juzgar las situaciones con la ficción de la igualdad de las partes que presumía el art. 1197 del antiguo Código de Vélez, producto del liberalismo político (y su correlato el capitalismo en lo económico) y las teorías de la libre contratación. Esas pautas, o reglas (la de la interpretación más favorable al trabajador, la condición más beneficiosa, etc.) derivan entonces del principio protectorio ya muy instalado en lo laboral, que hoy instaura como paradigma junto al no discriminatorio, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, capítulo 3.

   Esa posición dominante, suele tener una expresión frecuente en la relación laboral, que constituye un ataque a la dignidad de la persona, y vulnera así sus derechos personalísimos: Lo que se dio en llamar el acoso laboral, mobbing, o expresiones de más antigua data, como el hostigamiento.

   Cuando la relación laboral sufre un desgaste por diversas circunstancias, quien ejerce la posición dominante (el empleador) suele incurrir –especulando con la dependencia existencial del trabajador- en conductas tendientes a disuadirlo de continuar la relación, y provocar su renuncia, para eximirse del costo que implicaría de decisión unilateral e incausada, por la indemnización que debería pagar.

   Así se verifican acciones que toman la forma de acoso psicológico, como asignarle tareas muy inferiores a su calificación profesional, o humillantes, aislamiento o confinamiento a sectores donde pierde el contacto con sus pares (galpones u oficinas apartadas), no asignarle ninguna tarea para que se sienta inútil, descalificaciones ostensibles frente a sus compañeros o clientes o público según el caso o actividad, con menoscabo de su imagen (que a veces incluye hasta adjetivos discriminatorios por pertenencia a grupos o clases sociales, étnicos, defectos o discapacidades físicas, orientación sexual, etc.), generar clima de hostilidad en su contra asociando en ello a los demás dependientes bajo amenaza encubierta de caer en su misma marginación, asignarle tareas de muy difícil concreción sea por calidad o cantidad de producción en un lapso determinado que torna imposible su realización, cambiarle continuamente las tareas sin que termine ninguna para después descalificarlo por ello, hacerlo trabajar en posiciones o tareas que lo incapacitan o agravan patologías que ya posee, limitarle el acceso a servicios o beneficios de los que los demás gozan, difamarlo pública o privadamente imputándole falsamente conductas delictivas o disvaliosas, llegando inclusive a insultarlo y ridiculizarlo.

   La Provincia de Buenos Aires mediante la ley N* 13.168 (BO 24/2/04) sanciona el “acoso psicológico” en el ámbito laboral público, lo que es considerado un paso importante en la lucha contra el acoso moral dentro de la administración pública. Con el mismo sentido y estructura, la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires aprobó la ley 1225 (BO 12/4/04). La mencionada en primer término, expresa cuando se lleva adelante en sentido “horizontal” (empleados de igual rango) o en forma “vertical” (puede ser en este caso descendente o ascendente). Sobre el tema puede consultarse “La ley 13.168 de la Prov. de Buenos Aires contra la violencia laboral” de Francisco Abajo Olivares, en J.A. 2004-II-909. La ley Capitalina fue comentada por la Dra. Paula C. Sardegna en “Violencia Laboral”, La ley 2004-D-1494.

   Algunos doctrinarios han dicho: “Las formas del acoso psicológico al trabajador: el nuevo fenómeno del mobbing, en las que suele presentarse son variadas y de lo más sutiles, el aislamiento físico del trabajador, la marginación a través de la hostilidad y la falta de comunicación, la difusión de conceptos peyorativos, la asignación de tareas humillantes, descalificadoras, o de muy difícil concreción, el menoscabo de la imagen del empleado frente a sus colegas, clientes o superiores, cambios continuos, etc. Por otra parte, otra característica del mobbing, es que la estrategia de persecución puede provenir de sujetos diversos. El mover (o sujeto activo del mobbing) puede ser tanto uno o más colegas del trabajador que pretenden excluirlo por resultarles incómodo (v.g. por su alto nivel de eficiencia) como desde luego la misma empresa, en cuyo caso el fenómeno es conocido como bossing o mobbing vertical (situación que es la que se dá en

el ejercicio del mismo sobre el actor).  Asimismo el acoso laboral, más allá de los deberes de prestación, propios de la relación obligacional propiamente dicha, se produce precisamente, la invasión de la esfera jurídica del prestador de trabajo con violación del “neminem laedere” –art. 19 CN- lesionando la integridad psicofísica y la dignidad del trabajador, configurándose entonces, un grave incumplimiento contractual por parte del dador de trabajo (arts. 242, 245, 246 LCT 1976).- La intención discriminatoria del acoso laboral, hace también operativas las cláusulas constitucionales y legales, tales como los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y las Leyes 25013 y 23592.- “ (El acoso moral (mobbing) Un nuevo riesgo en la medicina del trabajo DT 2002-A-1155 por Fanjul Aurelio).-

                                                      “El mobbing es un proceso que lamentablemente se quiere imponer en las relaciones laborales y que pretende establecer comportamientos agresivos, vejatorios y arbitrarios para prescindir de un trabajador de la empresa.- El mobbing aparece muchas veces en forma directa y en otras oportunidades lo hace con ocultación o en forma sutil. A manera de ejemplo mencionamos: 1) El aislamiento físico del trabajador, 2) El hostigamiento y la falta de comunicación, 3) La propagación de conceptos peyorativos, 4) La otorgación de tareas humillantes o vergonzantes, 5) Tratar de darle al trabajador tareas de muy difícil realización, 6) Retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen, 7) Cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo, 8) Hacerlo trabajar en condiciones antiergonométricas, sabiendo que ellos constituye un daño para el trabajador, 9) Acusar y culpar injustificadamente al trabajador por hechos que le son ajenos, 10) Utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador, 11) Molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador, 12) Insultar y ridiculizar al trabajador 13) Intentar agredir físicamente al trabajador, 14)  Impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas.-“ (El hostigamiento al trabajador como acoso psicológico El MOBBING DT 2001-B- 1630, Santiago Rubinstein).-

   En el ámbito privado, aunque no está legislado expresamente, las circunstancias fácticas en nada cambian del ámbito público que ya lo legisló, por el tipo de vínculo, y comprende de todas formas una flagrante violación a la prohibición de discriminar contenida en el art. 81 LCT, y todas las mencionadas en el capítulo “Antecedentes”, porque claramente constituye un ataque a la dignidad, lesión a su intimidad, a su honra y reputación, imagen e identidad. Sobre todo en este último atributo resulta grave el ultraje cuando se produce: Si logra su cometido el acosador, y aun cuando luego fuera indemnizado económicamente, el trabajador puede quedar sumido en el desempleo con la pérdida de su identidad.

   Es que la calificación profesional u oficio, forma parte en el trabajador dependiente, de la visión que tiene de sí mismo, de su identidad social y lo define como persona. Baste pensar cuando se le pregunta a un trabajador aún fuera de la esfera de las relaciones laborales, y en ámbitos familiares, personales, recreativos, etc. ¿vos que sos?, responde en una enorme cantidad de casos: Soy soldador, soy carpintero, soy albañil, soy plomero, soy mecánico, soy ingeniero, soy niñera, soy enfermera, etc. Aun cuando ya no labore, nos dirá: soy jubilado de obras sanitarias, o de tal actividad, etc. Luego, y solo si se profundiza la conversación podrá agregar: soy padre o madre, abuelo/a, soy hincha de Boca, soy sentimental, soy soltero/a, soy impulsivo/a, soy tranquilo/a, soy fanático/a de , adicto/a a, soy flautista, etc.   

   La fuerza identitaria que tiene para el hombre su actividad laboral, obliga con más razón que en otros ámbitos el respeto en ése, a su inherente dignidad como persona, porque esa actividad forma parte casi inescindible de su identidad o el cómo se define a sí mismo, y la pérdida de dicha identidad produce un menoscabo de tal magnitud que degrada su condición de persona. En las épocas de mayor desempleo (por ejemplo en el auge del neoliberalismo de los 90 y su flexibilización), cuando una enorme cantidad de personas perdieron su trabajo por las privatizaciones de empresas públicas o desregulación y desaparición consecuente de organismos del estado, fuimos espectadores de la disgregación de familias, porque ante la imposible reinserción en la estructura social del empleo (el mal llamado “mercado de trabajo”), algunos jefe/as de familia cayeron en la pérdida de la autoestima, y luego en el menosprecio por parte de los demás miembros de su grupo familiar, al perder su rol de proveedor o sostén de familia. Se invirtieron roles con mujeres que salieron a trabajar como domésticas, se produjeron rupturas de vínculos matrimoniales o convivenciales, etc.

   La persona no pierde su humanidad al trasponer el portón de la fábrica o la puerta de la oficina. Esa cuestión tan básica que ha sido frecuentemente olvidada por las leyes –inclusive las laborales cuando acudiendo al carácter transaccional limitan tarifariamente las indemnizaciones de daños de todo tipo- retoma con fuerza su potencialidad a partir de la positivización en el “corpus juris” que constituye el residuo troncal de todas las ramas del derecho, al que llamamos “derecho común”, y al que muchas veces hemos debido recurrir para recordar a los judicantes que no puede el trabajador por su condición de tal, sufrir la “capitis diminutio” de no gozar de derechos que en su condición de ciudadano común o simple persona nadie le vedaría, como ha ocurrido con los accidentes o enfermedades de trabajo, que se han visto restringidos por leyes que limitan su reparación integral.

   Es que la discriminación en ese ámbito, actúa como otro factor concomitante o coadyuvante al acoso, cuando éste parte de situaciones especiales del que resulta víctima. Resulta oportuno aclarar en este punto que no toda discriminación es peyorativa:

La discriminación se denomina positiva cuando:

Ø  Observa las diferencias entre personas o grupos de personas en respuesta a sus problemas o necesidades para poder darle solución.

Ø  Favorece a un grupo de personas de acuerdo a sus características y/o circunstancias sin perjudicar de ninguna manera a otro/s.

La discriminación se denomina negativa en cambio cuando:

Ø  Realiza un prejuicio con base en diferencias o consideraciones subjetivas; en oposición a las basadas en observaciones científicas.

Ø  Realiza una acción perjudicial hacia una persona o grupo en específico, basándose en dichos prejuicios.

Normativa aplicable:

1)      Código Civil y Comercial de la Nación –arts. 51 y 52-

2)      Constitución Nacional –art. 14 bis y 75 inc. 22-

3)      Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) – arts. 4, 12, 17, 37, 65, 66, 68, 70, 72, 76, 81, 1er art. S/Nº del cap. VIII del Título II incorporado por ley 24.576, 172, 177/178, 180/181, 189 y cctes.-

4)      Ley 23.592 antidiscriminatoria.

5)      Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10/12/48, arts. 1, 2, 7, 12.

6)      Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos del 19/12/66, ratificados por Argentina por Ley 23.313 del 06/05/86 –preámbulo de ambos, y art. 10 inc.1, 17, 26 del segundo-

7)      Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948, preámbulo y arts. V, XIV, y cctes.

8)      Convención Americana sobre DDHH “Pacto de San José” del 22/11/69, ratificada por Argentina por Ley 23.054 del 19/03/84 -arts. 1, 11-

9)      Protocolo de San Salvador (adicional de la anterior) del 17/11/88, art. 3.

10)  Convenio O.I.T. Nº 111 del 25/06/58 sobre discriminación en el empleo – Ratificado por Argentina el 18/06/68 y su Recomendación Nº 111.

Jurisprudencia:

                              Se registra un antecedente en el derecho comparado, por el  TRIBUNAL DE TURÍN 1999-11-16 “Erriquez, Giacomina c/Ergom Materie Plastiche S.P.A.”, publicado en DT 2000-B-2011 con nota de Miguel Federico De Lorenzo, que respecto al acoso psicológico ha expresado:

“Corresponde indemnizar al trabajador por los daños psíquicos sufridos como consecuencia del acoso psicológico ‘MOBBING’ practicado por su Superior, consistente en la utilización de un lenguaje incivilizado y en actitudes arrogantes e irritantes, y en un aislamiento en el ámbito laboral, que por su ubicación  le impedía cualquier contacto con sus compañeros durante el horario de trabajo.”

   “Cuando el trabajador se siente discriminado por alguna causa, el onus probandi pesa sobre el empleador, dado que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe” (conf. C.N.Civil, Sala H, causa caratulada “FUNDACIÓN MUJERES EN IGUALDAD Y OTRO C/FREDDO S.A.”, sentencia del 12-12-02).

   En igual sentido: Tribunal de Trabajo N. 2 de La Matanza en “VILLALBA FRANCO C/THE VALUE BRANDS COMPANY ARGENTINA S.C.A”, de Febrero de 2006: “… Ante la posible aplicación del dispositivo normativo previsto en la ley 23.592 el cual penaliza el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos por la alegación de un acto discriminatorio, lo que excede el marco de la estabilidad relativa o impropia de la LCT., lo que he sostenido en párrafos precedentes con relación al onus probandi y a fin de no violar la defensa en juicio de la accionada, que es quien debe probar que el despido obedeció a una causa distinta a la del acto discriminatorio, se le ha permitido a ésta desplegar todo su arsenal probatorio a fin de acreditar las motivaciones introducidas por ella en el responde, sin embargo no logró demostrar ninguna causa que me permita tener como excluido la causa discriminatoria sostenida por la accionante...”.

   Aspecto éste del fallo, que fue compartido por la SCJBA en sentencia de Diciembre/10 ante recurso extraordinario, agregando lo siguiente: “En verdad, todo desarrollo destinado a justificar -en estos supuestos- la flexibilización de las pautas brindadas por la norma adjetiva común reposa en la evidencia, pues lo cierto es que lo que se conoce como discriminación [indirecta] se vincula con la "teoría del impacto o efecto adverso", es decir, casos en los que se quiere ocultar la verdadera intención para convalidar la medida, y de esa manera restarle ilegitimidad al acto. Ante ello, sin llegar a una elaboración destinada al propiciamiento de una directa inversión de la carga de la prueba, se ha impuesto -en hermenéutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitución- la teoría de las cargas probatorias dinámicas -también sobrevinientes- (v., Kiper, Claudio M. "Derecho de las minorías ante la discriminación", pág. 129 y sigtes., Hammurabi, Bs. As., 1999), de modo tal que el trabajador que invoque que su despido resultó discriminatorio deberá aportar, a mi juicio, indicios suficientes sobre el comportamiento del empleador, y frente a ello, será éste quien deba demostrar que la extinción del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado, en la realidad, de dicha imputación. ... Por lo demás, y según se advierte en los conceptos comunes dominantes en la evolución de la experiencia legislativa y judicial, es en este tipo de procesos -como en otros de características similares- donde la definición de la incumbencia de la carga probatoria ha de ser tamizada con resguardos imprescindibles, y en ese marco adquiere fundamental importancia una visión desde el dinamismo que en definitiva importa adjudicar, a quien se encuentra en mejor situación, la necesidad de aportar, en beneficio de su interés, los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva (conf. C.S.J.N. en Fallos 320:2715, voto del juez Adolfo R. Vázquez, sent. del 10-XII-1997; íd. 324:2689, sent. del 4-IX-2001; causa Ac. 82.684, sent. del 31-III-2004). Bajo esta perspectiva, ha de evitarse -desde la justicia- toda suerte de influencia asistemática del procurado sistema de derechos humanos (conf. Gordillo, Agustín "Derechos Humanos", I.3., 1999).”

   Así también lo entendió el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N. 55 Expte. 22.537/02, sentencia del 14-05-04, autos caratulados “GREPPI, LAURA KARINA C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A” al señalar que “..determinado el acto subjetivo (despido sin causa contemporáneo a la actividad de la actora) estoy obligada a inferir de manera razonable que la decisión de la demandada se trató de un acto de represalia frente a un actuar lícito por lo que incumbía a esa parte demostrar la existencia de un causa adecuada que excluya la presunción de discriminación….”

   Tiene dicho asimismo el Tribunal del Trabajo de Junín en autos “SFAEIR, CAROLINA C/COOPERATIVA ELECTRICA DE CHACABUCO LIMITADA S/INDEMNIZACION POR DESPIDO” sentencia del 13/06/07: “Sentado ello y a los efectos de analizar la cuestión de autos a la luz de las normas vigentes, señalo inicialmente que, sabido es que la relación que vincula a los trabajadores con sus empleadores, tiene una característica de permanencia -art. 90 de la L.C.T.- que pretende contemplar la legítimas expectativas de los trabajadores a permanecer en sus tareas hasta alcanzar la edad jubilatoria.- De allí entonces, que la ley otorga a los dependientes una protección contra el despido arbitrario adoptando lo que se denomina estabilidad impropia o relativa.- La Ley de Contrato de Trabajo consagra el derecho de estabilidad impropia, lo cual significa que no obstante la vocación de estabilidad que define la Ley de Contrato de Trabajo, -art. 90- el empleador puede despedir sin una causa que lo justifique, pero en tales casos debe cumplir con las obligaciones que la ley establece, vale decir indemnizar por la ruptura de la relación laboral.- Ahora bien, la Ley 23.592, sancionada con fecha 03-08-88, (B.O. 05-11-88) permite a mi juicio, dejar de lado la estabilidad impropia que consagra el derecho vigente cuando se reúnen determinadas circunstancias, es decir, cuando se está en presencia de un acto que “..impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de un derecho reconocido en la Constitución Nacional..”, así entonces, esta norma antidiscriminatoria dictada con carácter general, resulta aplicable al despido adoptado por el empleador cuando éste es el resultado de una conducta discriminatoria.- Esta ley permite a mi juicio, ampliar la protección brindada al trabajador a través de la Ley de Contrato de Trabajo y obliga en el caso, a un empleador, a reingresar al trabajador a su anterior empleo cuando la decisión resolutoria -despido- “tuvo el fin de lesionar el principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio”, así lo ha sostenido Moisés Meik al señalar que “en ciertos casos graves de incumplimiento de un derecho fundamental -como sucede en el despido discriminatorio- en el ordenamiento actual ya se habilita como sanción la ineficacia extintiva, no solo porque no hay una causa real y seria que lo respalde, sino porque el hecho extremo tuvo un propósito especialmente lesivo del amplio principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio. Esta solución normativa está prevista en la ley 23.592, como desarrollo infraconstitucional de tratados internacionales, ratificados por el estado argentino, que han adquirido jerarquización constitucional desde la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 y 23 de la C.N.)” (Meik, Moises, Rev. La causa laboral N. 19, Diciembre de 2005).- Ahora bien, analizada la conducta del empleador a la luz de la ley 23.592, se advierte que estamos ante un acto nulo, dado que fue contrario a la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 16 y 18) y a la ley citada y lo es de conformidad a lo normado en el art. 1044 del Código Civil en cuanto establece que son nulos LOS ACTOS JURÍDICOS EN QUE LOS AGENTES HUBIEREN PROCEDIDO CON SIMULACIÓN O FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Así entonces, entiendo que corresponde declarar la nulidad del despido dispuesto por el empleador, atento su condición de discriminatorio, debiendo volver las cosas al estado anterior al acto considerado nulo, ordenándose la reinstalación en el lugar de trabajo a la Sra. Sffaeir, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1050 del Código Civil, en cuanto consigna que “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”.

   En punto al ataque a la dignidad, tiene dicho la Sala X C.N.A.T. en fallo “Potenza” del 28/12/04: “En efecto y si bien es cierto que la ruptura unilateral del contrato de trabajo origina -en principio- la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en la ley, que comprenden cualquier perjuicio padecido por el trabajador a causa del despido, presumiéndose legalmente la existencia de los daños material y moral sufridos por el dependiente con motivo de la extinción de su contrato de trabajo y, estableciendo "tarifadamente" la reparación correspondiente, no lo es menos que, sin perjuicio de ello, el principal puede incurrir en responsabilidad extracontractual si con motivo o en ocasión de la cesantía comete incurre en actitudes no representativas de una mera inejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral. … Es por ello que a mi juicio, en el particular se configuran los presupuestos de hecho a los que la ley le imputa obligación de indemnizar (arts. 1109, 1067 y 1078 CC), toda vez que se ha incurrido en un acto mortificante o desdoroso para el trabajador al momento de poner fin a la relación laboral, provocándose así, consecuencias que exceden las normalmente comprendidas dentro de la indemnización tarifada…”

Conclusiones:

   Festejamos la tardía pero necesaria positivización civil de los principios que iluminan el análisis para la consideración de la condición de humanidad de la persona en el capítulo dedicado a derechos y actos personalísimos. Ello actualizó antiguas reflexiones sobre la ética de las relaciones sociales (producto del carácter de persona del hombre y no como centro de imputación de normas), y su reflejo en la ciencia jurídica, las necesarias actitudes de solidaridad y respeto entre los miembros de la familia humana, basados no únicamente ya en el rector principio plasmado en la regla de Ulpiano de no dañar a otro, sino más allá inclusive, en las deseables actitudes de cooperación para arribar al objetivo común de nacer, crecer, desarrollarse y finalmente dejar este mundo en un ambiente de felicidad y bienestar general para todos aquellos que compartimos la misma dignidad inherente a nuestra común condición.

  

[1] El autor de esta colaboración para La Defensa, es director del Instituto de Derecho Laboral, del Centro de Abogados de Florencio Varela, egresado de la carrera de postgrado como especialista de derecho social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.  Colabora con la misma como voluntario corresponsal, para difundir y hacer trascender la acción gremial de ese Centro  

Publicado en: Cita Online: AP/DOC/253/2016

A. El derecho de reunión, medio por excelencia para la defensa y la realización del amplio abanico de derechos, libertades y garantías humanas y elemento constitutivo de la esencia misma de todo sistema o régimen político que se precie de democrático, en cuanto sea ejercido de manera pacífica, está garantizado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, art. 15) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 21), ambos de jerarquía constitucional (1). Y, por lo pronto, "conlleva la posibilidad de organizar reuniones pacíficas y participar en ellas, incluido el derecho a organizar concentraciones (como un piquete) en un lugar público". Así lo enseña el Comité de Derechos Humanos (Comité DH) (2), intérprete autorizado en el plano internacional del PIDCP, según lo reconoce la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3).

B. Los dos instrumentos citados, con todo, admiten que el derecho de reunión pueda estar sujeto a "restricciones". Empero, estas últimas "sólo" son válidas, por ej., compatibles con los antedichos artículos, y, por ende, inmunes a su descalificación con arreglo al control de convencionalidad, bajo dos condiciones que aquellas cláusulas enuncian con entera nitidez y no menor rigurosidad (4).

C. Primero, han de ser, inexcusablemente, "necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás". Y adviértase, a este respecto, que "de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la [CADH] o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención"(5). El respeto del derecho humano de reunión, desde luego, es parte del orden público (6).

Por lo demás, el Estado que decida establecer tales restricciones, debe estar guiado por el objetivo de "facilitar" el ejercicio del derecho, no de dificultarlo (7), y escoger la modalidad menos intrusiva (8), puesto que "no se debe invertir la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción"(9). Asimismo, el legislador ha de tener muy en cuenta, inter alia: a) que todo impedimento basado en el contenido o temática de la manifestación, configura una de las "más serias interferencias"(10); b) que las leyes que autoricen restricciones deben i) utilizar "criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación"(11); ii) ser examinadas (y, acotaríamos, ser escrutadas para el antes recordado control de convencionalidad) bajo un "test estricto de necesidad y proporcionalidad"(12), y iii) sólo aplicadas para los fines con que fueron prescritas y con la necesidad específica de la que dependen (13); c) que la libertad de reunión "protege a las manifestaciones que promuevan ideas que otras personas pueden considerar molestas u ofensivas y que, en esos casos, los Estados partes [PIDCP] tienen la obligación de proteger a quienes participan en ellas en ejercicio de sus derechos de los actos violentos cometidos por terceros"(14), y d) que "la existencia de un peligro general y no especificado de que haya una contramanifestación violenta o la mera posibilidad de que las autoridades no puedan evitar o neutralizar la violencia no bastan para prohibir una manifestación"(15): las manifestaciones públicas "sólo pueden ser limitadas con el fin de evitar la concreción de amenazas que sean serias e inminentes, sin bastar un peligro eventual"(16). No huelga agregar que "la manifestación y protesta social como ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión, reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más restringido para justificar una limitación de este derecho"(17).

La protesta social, incluso en espacios públicos, tampoco podría estar sujeta a una autorización por parte de las autoridades estatales (18). Sí sería admisible, pero difiere sustancialmente de lo anterior, la exigencia de una notificación previa (19), pero siempre y cuando ésta obedezca a la necesidad de que dichas autoridades faciliten el ejercicio del derecho a la libertad de reunión pacífica y tomen medidas para proteger la seguridad y el orden públicos y los derechos y libertades de los demás (20). Sean puntualizadas, por lo demás, dos circunstancias mayores: a) "resulta en principio inadmisible la penalización per se de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión"(21), y b) es "arbitraria la detención o la reclusión como castigo por el ejercicio legítimo de los derechos garantizados en el Pacto, como la... libertad de reunión (art. 21)..."(22).

Nuestro derecho, además, protege frente a las interferencias provenientes de actores estatales, sí, pero también no estatales (23). Y, en atención a que "(e)n una sociedad democrática, el espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también un espacio de participación"(24), a que los organizadores de una reunión tienen, en general, derecho a elegir el lugar de celebración (25), y a que, por lo que hemos visto, pesa sobre el Estado "la obligación positiva de proteger activamente las reuniones pacíficas"(26), atento a todo ello, reiteramos, bien puede afirmarse que las instituciones estatales competentes "tienen el deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para facilitar el ejercicio del derecho de reunión", lo cual "involucra desde el reordenamiento del tránsito de peatones y vehículos en determinada zona, hasta el acompañamiento a las personas que participan en la reunión o manifestación, para garantizarles su seguridad y facilitar la realización de las actividades que motivan la convocatoria"(27). En este sentido, "la libre circulación vehicular no debe anteponerse automáticamente a la libertad de reunión pacífica"(28), cuanto más que "en el momento de hacer un balance sobre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático"(29). A todo evento, quede en negro sobre blanco: a) que "el accionar de agentes estatales no debe desincentivar el derecho de reunión sino protegerlo"(30), y b) que ha de desecharse "la práctica policial de confinar o contener a los manifestantes en un área pequeña de la que se les impide salir, rodeados por las fuerzas del orden"(31).

D. La segunda condición a la que hemos aludido, no menos inflexible que la precedente, reside en que las restricciones han de estar "previstas por la ley". Y ley, subrayémoslo con doble trazo, "significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes". Así lo tiene esclarecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace ya largos años (32).

E. Y no olvidemos, finalmente, tres datos relevantes. Primero, el principio pro persona (o pro homine), impuesto por la naturaleza misma de los derechos humanos, obliga a interpretar extensivamente a las normas que reconocen estos últimos, y restrictivamente a las que los limitan o restringen (33). Segundo, las disposiciones del PIDCP son aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales, sin limitación ni excepción alguna (art. 50), lo cual es predicable de las de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (34). Tercero, las sentencias judiciales resultan uno de los medios previstos convencionalmente para observar los compromisos internacionales del Estado (35).

F. Oportunos son los recordatorios de estas breves páginas, a nuestro juicio, sobre todo en momentos en que se pretende regular las "manifestaciones públicas"(36).

(1) CN, art. 75.22, párr. 2º; otros instrumentos de igual jerarquía son, inter alia, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 20), y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXI). "Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a una protección eficaz de las leyes nacionales al reaccionar u oponerse, por medios pacíficos, a actividades y actos, con inclusión de las omisiones, imputables a los Estados que causen violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como a actos de violencia perpetrados por grupos o particulares que afecten el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales" (Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, art. 12.3 [aprobada por la Asamblea General, ONU, resolución 53/144, 9/12/1998]).

(2) Comunicación 1988/2010, "Valentin Evrezov v. Bielorrusia, CCPR/C/114/D/1988/2010, 17/8/2015, § 7.4, entre muchas otras.

(3) V.gr., "Pellicori", 15/11/2011, § 5.

(4) Sobre el mencionado control: Gialdino, Rolando E., "Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos", LL 2008-C-1295.

(5) Corte IDH, La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9/5/1986, Serie A. n. 6, § 31. "Siempre que, conforme a las disposiciones del [PIDCP], se exija que una limitación sea 'necesaria', este término implicará que la limitación: a) Se basa en uno de los motivos que justifican las limitaciones reconocidos por el artículo pertinente del Pacto. b) Responde a una necesidad pública o social apremiante. c) Responde a un objetivo legítimo, y d) Guarda proporción con este objetivo" (Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, E/CN.4/1985/4, 1984, Anexo, § 10). "El término 'limitaciones' en estos principios incluye el término 'restricciones' tal como se utiliza en el [PIDCP]" (nota en el apart. A, Parte I).

(6) Ver Principios de Siracusa..., cit., § 22. Acotamos: "Solamente se puede invocar la seguridad nacional para justificar las medidas que limiten ciertos derechos cuando estas medidas se adopten para proteger la existencia de la nación, su integridad territorial o su independencia política contra la fuerza o la amenaza de la fuerza" (íd., § 29).

(7) Comité DH, comunicación 1902/2009, "Yuriy Bakur v. Bielorrusia", 15/7/2015, CCPR/C/114/D/1902/2009, § 7.8. Y agrega que pesa sobre el Estado la demostración, en el caso, de que la restricción impuesta era necesaria (§ 7.9). "La carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el [PIDCP] incumbe al Estado" (Principios de Siracusa..., cit., § 12; asimismo: § 20).

(8) Íd., comunicación 2030/2011, "Vasily Poliakov v. Bielorrusia", 17/7/2014, CCPR/C/111/D/2030/2011, § 83, entre otras. "Al aplicar una limitación, un Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el propósito de la limitación" (Principios de Siracusa..., cit., § 11).

(9) Íd., Observación general 27, La libertad de circulación (art. 12), 1999, § 13.

(10) Íd., comunicaciones 1864/2009, "Vladimir Kirsanov v. Bielorrusia", 20/3/2014, CCPR/C/110/D/1864/2009, § 9.7; y 1873/2009, "Nikolai Alekseev v. Federación de Rusia", CCPR/C/109/D/1873/2009, 25/10/2013, § 9.6, y otras.

(11) Íd., Observación general 27..., cit., § 13. "Las norman jurídicas que limiten el ejercicio de los derechos humanos serán claras, y accesibles a todo el mundo" (Principios de Siracusa..., cit., § 17).

(12) Íd., comunicación 1999/2010, "Valentin Evrezov, Vladimir Nepomnyaschikh, Vasily Polyakov, Valery Rybchenko v. Bielorrusia", 10/10/2014, CCPR/C/112/D/1999/2010, § 8.6: Asimismo, entre otras: íd., "Vladimir Kirsanov v. Bielorrusia", cit., § 9.7, y la opinión individual de los miembros Salvioli y Rodríguez-Rescia en la que cuestionan que en el caso no se hubiese considerado que, amén de la violación del art. 21, PIDCP, también se había producido la del art. 19, relativo a la libertad de expresión.

(13) Íd., entre otras. "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (CADH, art. 30, destacado agregado). Asimismo: Principios de Siracusa..., cit., § 6.

(14) Íd., comunicación 1873/2009, "Nikolai Alekseev v. Federación de Rusia", cit., § 9.6, entre otras. "No se utilizarán limitaciones a los derechos humanos basadas en la reputación de los demás para proteger al Estado y sus funcionarios contra la opinión o crítica del público" (Principios de Siracusa..., cit., § 37).

(15) Comité DH, "Nikolai Alekseev v. Federación de Rusia", cit. § 9.6.

(16) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), Segundo informe sobre la situación de las defensoras y defensores de los derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc.66, 2011, § 139 y su cita.

(17) Informe anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión: Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2014, OEA/Ser.L/V/II Doc. 13, vol. II, § 1099.

(18) Íd., § 137; en análogo sentido: Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, A/HRC/20/27, 2012, § 27.

(19) Comisión IDH, Segundo informe..., cit., § 137.

(20) Informe del Relator Especial..., cit., § 27, el cual añade: "La falta de notificación previa de los organizadores a las autoridades no debe motivar la disolución automática de la reunión (como en Austria, por ejemplo), ni la imposición a sus organizadores de sanciones penales o administrativas consistentes en el pago de multas o la privación de libertad. Este aspecto reviste vital importancia en el caso de las reuniones espontáneas [...]" (§ 28).

(21) Comisión IDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc.57, 2009, § 197.

(22) Comité DH, Observación general 35. Art. 9º (Libertad y seguridad personales), 2014, § 17. La Observación general 34. Art. 19 — Libertad de opinión y libertad de expresión también proporciona directrices aplicables al art. 21, PIDCP (íd., comunicación 1790/2008, "Sergei Govsha, Viktor Syritsa y Viktor Mezyak v. Bielorrusia", 27/7/2012, CCPR/C/105/D/1790/2008, § 9.4).

(23) Nowak, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, Kehl/Strasbourg/Arlington, N.P. Engel, 1993, ps. 375/376.

(24) Tribunal Constitucional de España, Sentencia 66/1995, 8/5/1995, f.j. 3.

(25) Comité DH, comunicación 1949/2010, "Pavel Kozlov y otros v. Bielorrusia", 25/3/2015, CCPR/C/113/D/1949/2010, § 7.4. Limitar los piquetes a ciertos lugares predeterminados, independientemente del tipo de manifestación o el número de participantes, plantea serias dudas con respecto a la necesidad de esa disposición, en vista de lo que dispone el art. 19, PIDCP (íd., comunicaciones 1867/2009, 1936/2010, 1975/2010, 1977/2010, 1978/2010, 1979/2010, 1980/2010, 1981/2010 y 2010/2010, "Pavel Levinov v. Bielorrusia", 19/7/2012, CCPR/C/105/D/1867/2009,1936,1975,1977-1981, 2010/2010, § 10.3).

(26) Informe del Relator Especial..., cit., § 33, destacado agregado. "El Estado parte debe garantizar que todos los ciudadanos puedan ejercer su derecho de reunión pacífica y proteger a los periodistas, los defensores de los derechos humanos y los manifestantes contra el acoso, la intimidación y la violencia, y debe investigar esos casos y enjuiciar a los responsables" (Comité DH, Observaciones finales: Angola, 2013, CCPR/C/AGO/CO/1, § 21, en negrita en el original).

(27) Comisión IDH, Informe sobre seguridad ciudadana..., cit., § 193.

(28) Informe del Relator Especial..., cit., § 41.

(29) Comisión IDH, Informe sobre seguridad ciudadana..., cit., § 198. Para las Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, las reuniones constituyen una utilización del espacio público tan legítima como una actividad comercial o la circulación de vehículos o de peatones. Y añaden: es conveniente tener en cuenta esta consideración cuando se evalúe la necesidad de una restricción (OSCE [Organization for Security and Co-operation in Europe] / ODIHR [Office for Democratic Institutions and Human Rights] — Venice Commission, 2ª ed., 2010, CDL-AD[2010]020, § 3.2).

(30) Comisión IDH, Informe sobre seguridad ciudadana..., cit., § 200 y su cita.

(31) Informe del Relator Especial..., cit., § 37.

(32) La Expresión "Leyes"..., cit., opinión, § 36. "Todas las limitaciones a un derecho reconocido por el Pacto serán establecidas por la ley..." (Principios de Siracusa..., cit., §§ 5 y 20).

(33) Ver Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, ps. 465 y ss. "Todas las cláusulas de limitación serán interpretadas estrictamente y en favor de los derechos en cuestión" (Principios de Siracusa..., cit., § 3).

(34) Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos...", cit., ps. 491/493.

(35) Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos...", cit., ps. 505 y 564/565, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

(36) Dado su carácter de derecho fundamental, la libertad de reunión pacífica debería, en la medida de lo posible, ser gozada sin regulaciones (OSCE / ODIHR — Venice Commission, Guidelines..., cit., § 2).

SUMARIO:

I.- Introducción

II.- Antecedentes normativos

1. La constitución nacional y los Códigos de Fondo

2. Su regulación en el sistema continental europeo

III.- Cambios de la segunda mitad siglo XIX. El arbitraje como figura sustancialmente jurisdiccional y procesal

IV.- El nuevo régimen del arbitraje en el Código Civil y Comercial

1. Observaciones generales

2. La regulación del arbitraje interno o doméstico e internacional

3. Cuestión política. Acelerado tratamiento

4. Un inesperado y copernicano cambio

5. La desconcertante intención del legislador

6. Vuelco en el fiel de la balanza

V. Cómo nace y qué produce el arbitraje

1. Acuerdo de voluntades o decisión del legislador

2. El arbitraje como atributo de la jurisdicción: La sentencia o laudo arbitral como acto de juicio

3. Los recursos judiciales contra el arbitraje

4. El carácter jurisdiccional del arbitraje

VI. El arbitraje en nuestro sistema federal de gobierno

1. Las facultades para legislar.

1.1. Principio general

1.2. Excepciones

1.3. La razón de la eventual excepción respecto del arbitraje

1.4. La contractualidad del convenio o acuerdo arbitral y la nueva regulación

VII. La postura contraria de la CSJN

VIII. Las fuentes de la reforma. Desafortunada referencia

IX. La cuestión en los convenios internacionales

X. Conclusiones: el arbitraje como institución no es un contrato. Necesidad de una urgente reforma

I.- Introducción:

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante el CCyCN-, aprobado por ley 26.994[1] ha introducido en forma tanto inesperada como sorprendente, en el Libro III -Derechos Personales-, Título IV -Contratos en particular-, Sección 2ª Contratos en particular, Capítulo 29, entre los contratos típicos o nominados al “Contrato de Arbitraje” al que dedica los arts. 1649/1665. Estos artículos abordan no solo los aspectos contractuales del arbitraje que se encuentran involucrados, sino también y fundamentalmente buena parte del especial proceso arbitral, incluyendo al laudo o sentencia arbitral como acto de juicio de incontrastable carácter jurisdiccional  e inclusive los recursos contra los laudos arbitrales[2].

Este nuevo cuerpo orgánico único de derecho privado pasó a convertirse en este aspecto –y en otros varios que no nos compete analizar aquí- en un verdadero Código Civil, Comercial y Procesal para todo el país introduciéndose directamente en un territorio clara e indiscutiblemente ritual que en principio no ha sido expresamente delegado por las Provincias a la Nación, como si el arbitraje en su integridad como instrumento de resolución de conflictos se tratase de una materia propia del derecho común, cuya normación en nuestro particular el esquema federal -aunque descafeinado- de gobierno reserva a las provincias[3].

Hemos tenido oportunidad de hacer saber en forma reiterada nuestra postura crítica con este cambio copernicano operado en la regulación del arbitraje interno e internacional que de la noche a la mañana por la sola razón de la fuerza de quien enrolado en una minoritaria postura excesivamente liberal e individualista de esa figura pero alejada de la fuerza de la razón jurídica y menos aún de la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria, tuvo la oportunidad de usar la lapicera, paso de anticuada a novedosa y revolucionaria[4].

El objeto de este trabajo radica en tratar de encontrar -si es que la hay-, la justificación de esa nueva e inesperada forma de regulación del arbitraje como un instituto contractual y privatístico, esto es, como un típico contrato patrimonial y los conflictos que ello genera en un ordenamiento jurídico que desde siempre lo ha considerado -y aún continúa haciéndolo-, como una típica figura procesal y de justicia que ya tiene regulación local por mandato constitucional y que fundamentalmente transita por territorio propio del derecho público, como instrumento de justicia que es. Todo lo cual nos lleva a preguntarnos si este nuevo “Contrato de Arbitraje” no nos está poniendo en presencia en realidad de un ignoto Contrato de Justicia, por las características propias del arbitraje, todo lo cual  pareciera demostrar que algo no cierra bien.

II.- Antecedentes normativos:

1.      La constitución nacional y los Códigos de Fondo

Cabe señalar que la Constitución Nacional contempla al arbitraje como un derecho gremial para resolver conflictos colectivos de trabajo, esto es como un instrumento de resolución de esos conflictos no judicial de carácter procesal.

Los Códigos de Comercio y Civil contemplaban al arbitraje sin regularlo, como un sistema jurisdiccional privado al cual debían las partes ocurrir obligatoriamente para la resolución de determinados conflictos con predominancia de cuestiones fácticas que debían someterse a dicha forma de justicia[5]. Aunque siempre respetando la bifurcación de facultades normativas entre la atribución de regulación de las cuestiones de fondo a la Nación y las de juzgamiento o de juicio a las provincias, conforme las reservas efectuadas por estas en el acto fundacional[6].

2. Su regulación en el sistema continental europeo

1.- En la mayoría de los países del sistema continental europeo del derecho civil (o del civil law en su acepción anglosajona) el arbitraje se ha encontrado regulado en normas procesales[7] y luego de la codificación en las Leyes de Enjuiciamiento Civil[8], como un particular proceso de carácter jurisdiccional diferente del judicial; esto es, como un instituto de juzgamiento y una forma de hacer justicia según las leyes aplicables (juicio de árbitros o arbitraje juris o de derecho), y también en algunos casos excepcionales actualmente por expresa decisión de las partes, tomando la equidad como fuente del derecho (juicio de amigables componedores o arbitraje de árbitros arbitradores o amigables componedores, o arbitraje de equidad).

Lo mismo sucedió con el primer Código Procesal Civil Francés,[9] en costumbre seguida hasta la actualidad.

Los códigos de fondo de esos países, la mayoría de ellos aun sin contar con un sistema federal de gobierno como el nuestro, se limitaron a regular en los Códigos de Fondo con singular atención y precisión tan solo algunos poquísimos y aislados aspectos sustantivos relacionados con la cláusula y el compromiso arbitral (que integran el convenio o acuerdo arbitral), momentos fundamentales del arbitraje en el cual las partes acuerdan su utilización y se obligan a respetar lo acordado al respecto, pero insuficientes para su desarrollo como proceso, cuando las partes no han acordado previsiones al respecto, que en todos los quedaron reservados como siempre para los Códigos Procesales o después de la L.M. para las Leyes Procesales[10].

Esa circunstancia no se vio alterada por el hecho de que el sistema español adoptara desde sus orígenes un modelo de arbitraje de corte más jurisdiccional (laudo con ejecutoriedad propia), mientras que el francés (seguido por Quebec) y el portugués (seguido por Brasil), se volcaron hacia el modelo italiano de corte más contractualista y dependiente del control judicial (homologación judicial previa del laudo, etc.) en los que el laudo arbitral no vale por sí solo con los alcances de una sentencia sino que necesita algo más como la homologación o registración por parte del poder judicial[11].

3. Regulaciones procesales en nuestro país

El arbitraje en Argentina siempre estuvo regulado en normas procesales locales desde la primera regulación procesal[12], contemplando separadamente según el esquema hispánico el juicio de árbitros y el de amigables componedores, principio seguido por la mayoría los códigos procesales de las provincias que en general adoptaron el CPC Nacional, y también por las que no siguieron íntegramente su redacción textual introduciendo algunas variantes como Córdoba, Mendoza, Santa fe, situación que se ha mantenido hasta la actualidad.

Cabe señalar que debido a la desactualización de esas regulaciones desde los primeros años del siglo XXI algunas provincias argentinas decidieron actualizar el anticuado sistema decimonónico del arbitraje vigente, manteniendo en general la estructura conceptual de los dos tipos de arbitraje, esto es el juicio arbitral y el juicio de amigables componedores, aunque adoptando una reglamentación receptora en general de los modernos lineamientos en la materia (Ley Modelo de 1985) aunque siempre considerándolo como un proceso jurisdiccional no judicial siguiendo la tradición jurídica del derecho español. Así sucedió en Rio Negro (2006) sobre la base de un proyecto encomendado al profesor Roland Arazi[13]; en San Juan (2008)[14] y más recientemente en Santa Cruz (2015)[15].

III.- Cambios de la segunda mitad siglo XIX. El arbitraje como figura sustancialmente jurisdiccional y procesal

El sistema arbitral decimonónico del derecho continental europeo o derecho civil  (sobremanera el que siguiera el modelo italiano y francés) contemplaba con diferentes matices un excesivo control estatal a través de sucesivas y necesarias intervenciones del Poder Judicial que dificultaba su utilización desdibujando su conveniencia frente al juicio judicial al que precisamente pretendía superar. Existía también un verdadero mosaico legislativo que impedía el pleno desarrollo de toda su potencialidad, sobremanera en materia de arbitraje comercial internacional.

En la segunda mitad del siglo XX se registraron dos hitos trascendentes y fundamentales que fijaron pautas uniformes aplicables a los sistemas jurídicos del common law y del derecho civil continental europeo no solo para el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales o laudos extranjeros, sino también para establecer pautas y principios uniformes sobre lo que habría de entenderse por arbitraje, tribunal arbitral, institución arbitral, acuerdo arbitral (comprensivo del pacto arbitral o cláusula compromisoria y del compromiso arbitral), composición del tribunal arbitral, competencia del tribunal arbitral, sustanciación de las actuaciones o proceso arbitral, pronunciamiento del laudo o sentencia arbitral y terminación de las actuaciones, impugnación del laudo, etc., que marcarían un verdadero renacimiento del  arbitraje.

Estos acontecimientos fueron la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York del 10 de julio de 1958 (aprobada por más de 150 países de todo el mundo) y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 21 de junio de 1985[16].

Como consecuencia de esas dos regulaciones internacionales el arbitraje avanzó en los últimos 15 años del siglo XX más que en toda su historia. La mayoría de los países del mundo desde la Ley Portuguesa 31/ 1986, seguida por la Ley Española 36/88 -y así sucesivamente por los demás países-, fueron actualizando sus legislaciones sobre arbitraje en corriente seguida en Iberoamérica a partir de los años 90 con la modificación realizada por México. Si bien la mayoría de los países optaron por dictar leyes especiales de arbitraje, otros con arraigada cultura arbitral como Francia e Italia (seguidos por México en la órbita latinoamericana) optaron por mantener la regulación del arbitraje como proceso arbitral en los códigos procesales en lo Civil y Comercial. Sin perjuicio de ello, todos continuaron considerando al arbitraje como una figura sustancialmente jurisdiccional y procesal.

Hasta la sanción de la Ley 26.994[17], Argentina (salvo las provincias de Río  Negro y San Juan) y Uruguay eran los únicos dos países iberoamericanos que mantenían sus legislaciones decimonónicas del arbitraje en sus códigos procesales, considerándolo como un proceso, el proceso arbitral.

IV.- El nuevo régimen del arbitraje en el Código Civil y Comercial

1.      Observaciones generales

No se discute que la regulación del arbitraje argentino debía ser modernizada en forma necesaria y urgente para adecuarla a las modernas concepciones en la materia y, fundamentalmente, para posibilitar la inserción de nuestro país en el comercio internacional en el que el arbitraje es el medio prácticamente natural y necesario de resolución de conflictos.

Por tal razón, a partir de año 1998 se fueron presentando varios proyectos de ley regulando separadamente el arbitraje interno el internacional o ambos a la vez pero lo cierto es que lamentablemente no se concretaron.

Los mas recientes que datan de los años 2010 y 2011 impulsados por el Pro (con apoyo de entidades empresarias como la UIA)[18] y otro por diferentes partidos (Peronismo Federal, UCR y por la abogacía argentina organizada) sobre la base de un anteproyecto elaborado por la comisión de arbitraje de la FACA[19] que fueran analizados en una reunión especial de juristas ante la comisión de legislación de la Cámara de Diputados del 9 de noviembre de 2011.

Pero esas iniciativas perdieron impulso al conocerse el Decreto del PEN 191/2011 del 23 de febrero de 2011 de creación de la comisión para la reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la nación  y luego con la elevación del respectivo proyecto por mensaje del PEN 884/2012 del  7 de junio de ese año.

Cabe señalar que en ninguno de esos proyectos se consideraba al arbitraje como un contrato típico, el contrato de arbitraje, sino como un instituto fundamentalmente jurisdiccional, procesal y publicístico.

2.      La regulación del arbitraje interno o doméstico e internacional

El nuevo régimen que se enrola decididamente en una postura neta y absolutamente contractualista del arbitraje es aplicable tanto al arbitraje interno o doméstico como al internacional. Si bien entendemos que el arbitraje comercial internacional y aun el comercial interjurisdiccional podrían ser regulados por una ley nacional para todo el país siguiendo el esquema de la LM de acuerdo a las facultades conferidas al Congreso Nacional por el art. 75 inc. 13 CN para regular el comercio exterior e interior, creemos que ello no justifica la inclusión de ambos tipos de arbitraje en un código de fondo, como derecho común, como lo hace el nuevo código unificado.

3.      Cuestión política. Acelerado tratamiento

Planteado como una decisión política de importancia por el anterior gobierno argentino, este proyecto tuvo un tratamiento express y fue convertido rápidamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994- sancionado el 1 de octubre de 2014 y puesta en rápida vigencia el 1 de agosto de 2016.

Luego de ciento cincuenta años de vigencia de los Código Civil y Comercial, debido a una aspiración napoleónica de la por entonces titular del Poder Ejecutivo que encontró el inusual y activo apoyo de algunos de los integrantes de nuestro tribunal supremo de justicia (Drs. Lorenzetti y Highton de Nolasco) que dejaron de lado la función constitucional de juzgar en última instancia para asumir la de co-legislar, a los que se designó junto con la distinguida jurista y ex integrante de la Corte mendozina Kemelmajer de Carlucci, que fueron designados para integrar la Comisión Especial para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, y la intervención de un centenar de calificados doctrinarios y juristas, se aceptó el convite y se encaró rápidamente la elaboración del proyecto encomendado.

Todo ello trabajando a puertas cerradas y sin la adecuada participación de todos los demás hombres y mujeres del derecho, jueces, abogados y juristas del país ni menos aun del pueblo. La comisión especial elaboró el proyecto encomendado que luego de su presentación en público y de algunas audiencias en las que se receptaron tan solo algunas breves inquietudes sobre lo ya hecho por la Comisión, tras su paso por el control del Poder Ejecutivo que le efectuó algunas modificaciones que desarticularon la pretensión de sus redactores, y luego de un rapidísimo y heterodoxo trámite legislativo con intervención de una Comisión Bicameral especial, Argentina pasó a contar con un nuevo Código unificado de derecho civil y comercial, que en un sistema del derecho escrito o codificado continental europeo constituye la base estructural de su ordenamiento jurídico, con considerable vocación de permanencia.

4.      Un inesperado y copernicano cambio

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introdujo un inesperado, no reclamado y copernicano cambio de la caracterización del arbitraje y consecuentemente de su regulación normativa, pasando de ser en rápido vuelo sin escalas uno de los pocos  países del mundo con una regulación atrasada en arbitraje, a otro que pretende hacer punta llevando el arbitraje directamente al derecho común o de fondo, considerándolo como un instituto fundamentalmente privatístico bajo una concepción ultraliberal de su figura. Para ello, dejó de ser tenido fundamentalmente como un sistema o medio procesal para la resolución no judicial de conflictos y como un instrumento de justicia, para pasar ser entendido como un contrato patrimonial típico, al igual que la locación o la  compraventa con las que comparte el Título IV (contratos en particular) del Libro III.

          Creemos que su consideración como un contrato típico propio del derecho común y regulable por el Congreso de la Nación obedeció al indisimulado propósito de aprovechar la oportunidad de esa unificación de la normativa de fondo, para lograr una regulación del arbitraje bajo esa nueva concepción ultraliberal de su figura, con vocación de aplicación en todo el territorio de un país federal, en el entendimiento que seguramente esas ideas no pasarían el tamiz de las legislaturas locales, dejando a las provincias tan solo su aplicación en las respectivas jurisdicciones.

El cambio no es poca cosa sobremanera si se tiene en cuenta que por encima de una incompartible concepción mercantilista de la justicia, no podrá negarse que el arbitraje cuya figura pretendemos defender sanamente, constituye un instituto jurisdiccional de juzgamiento o de justicia. Como consecuencia de ese inesperado y no querido -al menos por la mayoría de opinión- cambio, el arbitraje argentino como institución, ha dejado de ser un proceso diferente del judicial pero jurisdiccional al fin, y como tal debido y necesario para el dictado de un acto de juicio o jurisdiccional de carácter (al menos hasta ahora) fundamentalmente adjetivo y publicista, que forma parte del derecho procesal o derecho jurisdiccional y de la justicia “lato sensu” para convertirse en un contrato patrimonial típico y como tal dependiente de la absoluta e irrestricta autonomía de la voluntad de las partes.

La mutación es significativa y encuentra su razón de ser en una filosofía individualista o privatista de la justicia arbitral ya advertida en la órbita del arbitraje comercial internacional y de las principales entidades administradoras de ese tipo de arbitraje fundamentalmente a partir de la última década del siglo pasado, pero que van marcando el compás del instituto en el mundo, que privilegia al extremo la autonomía de la voluntad por encima del interés público comprometido en toda forma de administración de justicia, aunque ésta fuera privada. El arbitraje pasó así directamente y sin escalas –como solemos hacer los argentinos- de tener un encuadre normativo procesal y publicista para convertirse en una figura sustantiva y privatística como cualquier contrato típico patrimonial al igual que todos los comprendidos en el Título IV del libro III medido y regulado por el mero interés privado o individual y no por el público o general propio de todo instituto de justicia, lo cual importa en nuestra particular apreciación un cambio trascendente que demuestra indiscutiblemente la adscripción a una filosofía liberal e individualista que encuentra paralelo en otras partes del nuevo código unificado[20].

Lo cierto es que como consecuencia de la aprobación del nuevo Código, el arbitraje en el derecho argentino, por las particularidades de su sistema federal de gobierno -que guste o no, es el que constitucionalmente ha adoptado-, ha quedado sometido a una doble regulación: una de fondo o sustancial que comprende no solo lo relacionado al acuerdo o convenio arbitral que como se verá infra estimamos que según todos los antecedentes mundiales sería lo único regulable en un código de fondo, sino también de buena parte del especial proceso no judicial que lo caracteriza y por otra parta de la regulación procesal que se mantiene en los códigos procesales locales cuya vigencia se mantiene en muchos aspectos con una factura distinta -vgr. clase de arbitraje aplicable en caso de falta de previsión expresa de las partes[21], procedimiento aplicable en caso de ausencia de acuerdo[22], plazo para dictar el laudo a falta de acuerdo[23], recursos contra el laudo, entre otros casos- generando contradicciones e inconsistencias de difícil solución[24] lo cual dará lugar a no pocas dificultades interpretativas afectando la previsibilidad y seguridad jurídica que es precisamente uno de los aspectos que mas tiene en cuenta quien decide someterse al arbitraje.

5.      La desconcertante intención del legislador

          Cabe señalar a los efectos de ir tratando de atar cabos que permitan interpretar este inesperado desaguisado, que en la nota de presentación del proyecto el presidente de la Comisión Dr. Lorenzetti se preocupa en destacar que “se regula el contrato de arbitraje que es un avance para que las partes puedan acordar la solución de sus diferendos, siempre que gocen de autonomía y sin que ello implique afectar los ordenamientos jurídicos procesales” -ap. XIII seguridad jurídica en la actividad económica-[25].

Ello obligará necesariamente a compatibilizar ambos regímenes: el del nuevo Código de Fondo y el vigente en los diferentes Códigos Procesales locales a fin de encontrar soluciones coherentes, lo cual no será tarea sencilla.

6. Vuelco en el fiel de la balanza

1.- Si bien nos hemos ocupado en otros trabajos del tema que no pretendemos profundizar en esta oportunidad, es necesario recordar que la historia del arbitraje marca una constante puja en cuanto a su caracterización y esencia entre dos posturas:

La contractualista y la jurisdiccionalista según el papel que se le confiera a la autonomía de la voluntad o la consideración del instituto como simple contrato o como instrumento de justicia para el ejercicio de la función jurisdiccional de juzgar.

Luego de una discusión de siglos que dividió a la doctrina, fundamentalmente  partir de la segunda mitad del siglo pasado pareció prevalecer una tercera posición mixta o ecléctica tal como surge de la Convención de Nueva York de 1958 y de la Ley Modelo (CNUDMI) de 1985 en tanto se reconoce en el arbitraje la influencia de esos dos aspectos involucrados tratando de equilibrar y compatibilizarlos, con la mira puesta también de tratar de establecer ciertas reglas básicas aplicables a los sistemas jurídicos del common law y del civil law.

Estos dos aspectos son:

A) el rol trascendente y prioritario de la autonomía de la voluntad de las partes expresada tanto el acuerdo o convenio arbitral al elegir u optar por esta vía diferente de la judicial y estatal para resolver los conflictos disponibles como para acordar y diseñar los procedimientos y -en su caso- ley de fondo aplicable.    

b) el indiscutible carácter jurisdiccional de la decisión o acto de juicio del árbitro (sentencia arbitral o laudo) que como verdadero juez privado resuelve definitiva e independientemente el conflicto con autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad propia e inmediata[26].

2.- El nuevo código unificado realiza un trascendente e inédito cambio de criterio filosófico y normativo (que también como se verá infra se aleja de la jurisprudencia mayoritaria y la de la CSJN acuñada desde antiguo en nuestro país) tomando partido decididamente por una concepción fundamentalmente privatistica del arbitraje adoptando las posturas advertidas desde los primeros años del siglo XXI fundamentalmente en la órbita del arbitraje comercial internacional y de sus instituciones arbitrales más calificadas y caracterizadas fundamentalmente la CCI, verdadera gestora y fogonera de esos cambios muchos de los cuales luego penetran en la el derecho de los países moldeando o influenciando sus regulaciones normativas, como creemos que ha sucedido en este caso  

V.- Cómo nace y qué produce el arbitraje

1. Acuerdo de voluntades o decisión del legislador

El arbitraje por regla general nace consensual y voluntariamente (salvo los casos excepcionales en que es obligatorio legal) como consecuencia de un acuerdo o convenio para resolver conflictos futuros (cláusula compromisoria) o presentes (compromiso arbitral) de naturaleza patrimonial, antes en materia transable[27] y en el nuevo C.C. y C. en toda cuestión en la que no se encuentre comprometido el orden público[28]. El convenio o acuerdo arbitral goza de eficacia vinculante e irrenunciable como prórroga de la jurisdicción estatal a favor de la arbitral o privada sin posibilidad de arrepentimiento unilateral ni indemnización alguna.

No obstante como se vio, en nuestro sistema legal siguiendo la experiencia francesa se ha previsto desde los hoy derogados Códigos de fondo el arbitraje obligatorio legal, esto es por exclusiva disposición de la ley y con prescindencia de la voluntad de las partes, seguido aunque en menor medida por el nuevo código de derecho privado unificado[29] y también por imperio de otras leyes nacionales[30].

2.      El arbitraje como atributo de la jurisdicción: La sentencia o laudo arbitral como acto de juicio y de juzgamiento.

Fuera de ello, el solo hecho que la sentencia o laudo arbitral tengan plena independencia y ejecutoriedad propia e inmediata y autoridad de cosa juzgada material respecto del conflicto individual de intereses que resuelven en cada caso sin necesidad de homologación o exequátur judicial paralelizándose perfectamente con una sentencia judicial (titulo ejecutorio)[31], pareciera demostrar que la figura del arbitraje sobrepasa el limitado encuadramiento como un típico contrato privado que el nuevo CCyC pretende.

3.      Los recursos judiciales contra el arbitraje

La cuestión se complica sobremanera en este aspecto con el nuevo Código unificado. Como se vio, según los Códigos Procesales locales contra el laudo arbitral pueden deducirse recursos judiciales directos, como los que proceden contra todo acto de jurisdicción. En algunos casos, como en nuestro sistema jurídico y concepción de la función jurisdiccional, se puede deducir los mismos recursos judiciales que contra las sentencias de los jueces, aunque son renunciables salvo el específico de nulidad y el de aclaratoria que son  irrenunciables[32].

          Todo ello salvo la kafkiana redacción que finamente merecieran los arts. 1655 y 1656 luego de los “retoques” efectuados por el Poder Ejecutivo Nacional al proyecto presentado por la Comisión Redactora que parecieran haber sido superados no sin esfuerzos por el fallo “Olam” de la CNCom[33], coincidente con nuestra postura que pretendiendo salvar razonablemente esa incoherencia normativa entre ambos cuerpos normativos consideró que este último artículo no ha impedido la renuncia al recurso de apelación sino tan solo regulado nuevas causales del recurso de nulidad no previstas en los Códigos Locales[34].

4.      El carácter jurisdiccional del arbitraje

          Las características fundamentales y la esencia funcional del arbitraje  parecieran resultar suficientes para demostrar desde el vamos, que su figura sobrepasaría la mera concepción privatística como contrato típico que forzada y creemos también equivocadamente le ha dado el osado CCyC demostrando una indiscutible impronta excesivamente liberal y privatista que solo encuentra antecedente en la derogada Ley Española de 22 de diciembre de 1953 de Arbitraje Privado (Ley Guasp).

Creemos que ni aún los redactores del proyecto estaban plenamente convencidos de ello, aunque con el evidente propósito de desvirtuar la división federal de competencias legislativas y lograr una regulación uniforme del arbitraje con operatividad en todo el país optaron por localizar al arbitraje -sin sustento jurídico valedero y suficiente- como un instituto de fondo susceptible de ser regulado íntegramente en un Código de Fondo.

          VI.- El arbitraje en nuestro sistema federal de gobierno

1. Las facultades para legislar.

1.1. Principio general.

Lo anterior nos lleva de la mano al análisis del arbitraje de consuno con nuestro sistema federal de gobierno que toma como principio que la regulación de las normas procesales o de juzgamiento es atributo indelegado de las provincias a la Nación[35].

Si  bien el Art. 67 inc. 11 de la Const. Nac. de 1953, atribuye al congreso Nacional la facultad de dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería “correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”,  luego de la  derrota del Estado de Buenos Aires en la Batalla de Cepeda[36] y de su incorporación a la Confederación como consecuencia del Pacto de San José de Flores[37], la Convención reformadora Provincial de la Constitución Nacional de 1860, propuso ciertas reformas a la Constitución de 1853 que consideró necesarias para formular la regularización institucional que fueron aprobadas por la convención nacional de mismo año.

Entre otras y en lo que aquí importa, Buenos Aires propuso la incorporación al art. 67 inc. 11  de la Constitución de 1853 de un agregado que consideró necesario para poner un límite al ejercicio de las facultades del congreso de la Nación para dictar los códigos de fondo, de forma tal de preservar el ejercicio por parte de las provincias del dictado de normas procesales o de juzgamiento, y por ello propuso el agregado de que la facultad para dictar los códigos de fondo o de derecho común lo era “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales”.

Ello implicó que sobre la base de esa reserva en cuanto a la jurisdicción y el amplio alcance de este término, no solo no se puedan alterar por normas federales las facultades para el juzgamiento sino también para el dictado de normas procesales. Así fue que todas las provincias que por mandato constitucional se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, procedieron a sancionar sus códigos procesales incluyendo dentro de ellos al Proceso Arbitral que hoy aparece travestido de una cuestión de fondo[38].

Si bien el tema de las facultades de la Nación para regular -no obstante dicho principio constitucional- determinadas cuestiones procesales es una cuestión sobre la que han corrido ríos de tinta y parecía superada, según el expreso reconocimiento de las mismas efectuado a posteriori y en cada caso por la CSJN, creemos que la cuestión cobra nueva gravitancia en función del inusual y excesivo abordaje por parte del nuevo Código de centenares de aspectos procesales sin otra justificación que la sola voluntad del legislador de hacerlo, lo cual pareciera haber quebrado todo parámetro de razonabilidad y equilibrio en el tema. El análisis de esta cuestión que para nosotros adquiere una considerable gravedad en tanto constituye otro empujón hacia la constante y paulatina desaparición del federalismo que se advierte desde diversos ámbitos en el cual el tributario es tal vez el más notorio, excede el propósito de este opúsculo y ha sido debidamente abordada en diversos trabajos a los que nos remitimos, es importante y constituye uno de los tantos aspectos discutibles del nuevo Código, razón por la cual creemos necesario recordar esos antecedentes constitucionales fundamentales[39].

1.2. Excepciones

1. No se ignora que sin perjuicio de ello, la CSJN a lo largo de más de cien años ha ido admitiendo en diversos precedentes ciertas y limitadas excepciones a ese principio, permitiendo la regulación o el establecimiento de normas procesales por parte del Congreso Nacional, considerando sustancialmente que esas facultades de las provincias no son absolutas.

A partir del leading case el fallo “Don Bernabé Correa en autos  Don Mario B.Barros s/ Cobro Ejecutivo de pesos. Recurso de hecho”, del 22 de junio de 1923[40]  la CSJN ha dictado infinidad de fallos reconociendo que si bien las provincias tienen facultades para dictarse sus propias instituciones y por ende para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formas especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los Códigos Fundamentales que le incumbe dictar.

De tal forma se convalidó la regulación por parte de la Nación de ciertas cuestiones procesales aunque sin que ello implique admitir la presencia de facultades concurrentes que implicarían en nuestro modo de ver una desnaturalización de nuestro sistema federal de gobierno y de su rica historia en las luchas intestinas y pactos preexistentes.

En suma, en todos los casos la reglamentación de cuestiones procesales por parte del Congreso de la Nación, siempre ha estado vinculada a la necesidad o aun conveniencia de establecer formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos de fondo consagrados en los códigos fundamentales que le incumbe sancionar generalmente para asegurar: la efectividad de las instituciones reguladas, la eficacia de los derechos consagrados en los códigos de fondo o en las leyes comunes[41],  cuando resulten consecuencia forzosa de sus facultades constitucionales[42] o aun cuando en forma expresa le hayan sido conferidas.

Así se declaró la constitucionalidad de varios artículos del Código de Vélez estableciendo normas procesales fundamentalmente cuando se trata de la admisibilidad de determinados medios de prueba (familia) o estableciendo el fuero de atracción en materia de tutela y sucesoria por  ejemplo. En general se consideró que la regulación de esas cuestiones no podría quedar en manos de las provincias porque se corría el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho sustancial o nacional. Esa regulación impropia nacional no es autónoma sino que siempre ha estado atada o vinculada a la preservación o efectividad de un instituto de fondo regulado por la Nación, cuya adecuada aplicación a interpretación se intentó preservar estableciendo las específicas y necesarias regulaciones procesales que evitasen la desnaturalización del mismo mediante las regulaciones procesales locales.

En suma siempre que la CSJN convalidó el ejercicio de facultades legislativas en aspectos procesales por parte del Congreso de la Nación lo ha hecho con la mira puesta única y exclusivamente en el aseguramiento de la efectividad del ejercicio de los derechos sustanciales para evitar su desnaturalización.

Así al solo título ejemplificativo entre otros casos se admitió la regulación de aspectos procesales en las leyes de locaciones -complementarias del Código Civil-conteniendo normas sobre desalojo o el proceso de usucapión regulado por la ley 14.159 o en algunos aspectos del bien de familia (14.394) (honorarios en las sucesiones) o las disposiciones procesales contenidas en la Ley de Sociedades (art. 15) entre otros ejemplos.

1.3. La razón de la eventual excepción respecto del arbitraje:

Frente a ello cabe preguntarse cuál es el instituto de fondo que justifica la regulación por parte del Congreso de la Nación en el nuevo CCyC de aspectos típicamente procesales del arbitraje sin cuya regulación se desnaturalizaría.

Siendo que como se vio, el arbitraje desde siempre o al menos desde la codificación decimonónica -y aun antes- ha sido un instituto procesal o de juzgamiento siendo solo algunos aspectos relacionados con el convenio o acuerdo arbitral mediante el cual las partes convienen someter sus diferencias presentes o futuras a jueces privados para que resuelvan definitivamente y como lo haría un juez estatal, todo parecería indicar que la ignota y voluntarista consideración del arbitraje como un contrato típico ha obedecido a la decidida intención de regular aspectos procesales del arbitraje.

Lo anterior deriva inmediatamente en dos interrogantes: en nuestro sistema jurídico y constitucional, el arbitraje como instituto es o puede ser considerado íntegramente como un contrato típico ?. Y en caso afirmativo, cuáles son los fundamentos o razones que justifican la regulación de aspectos procesales de ese supuesto contrato en un código de fondo?.

Conforme se verá seguidamente creemos que como siempre se lo ha considerado en el mundo del derecho, sobremanera el derecho positivo del sistema continental europeo, el arbitraje no es un contrato y menos un contrato típico, sino un sistema o método privado de resolución de conflictos, que entra dentro de lo jurisdiccional y procesal vinculado funcionalmente con la justicia.

A todo evento considerando hipotéticamente que así lo fuera, de lege ferenda ( o a lo sumo desde la óptica del hoy llamado soft law) desde cierta doctrina minoritaria enrolada en una postura excesivamente liberal del instituto[43], lo cierto es que los ilustres reformadores de nuestro derecho de fondo que evidentemente han quedado eclipsados por esas ideas, han omitido indicar y menos aún fundamentar en qué norma o instituto sustancial cuya efectividad o eficacia se pretende asegurar se han basado para regular todos los aspectos procesales relacionados con el arbitraje que han incluido.

1.4. La contractualidad del convenio o acuerdo arbitral y la nueva regulación

Considerando que como se vio el único aspecto de fondo relacionado con el arbitraje que ha sido regulado en las leyes de fondo por algunos países del mundo, radica en el acuerdo o convenio de arbitraje mediante el cual las partes convienen por su voluntad someterse a ese tipo de resolución de conflictos que podría ser tratado en ese tipo de legislación, por habérsele conferido naturaleza o carácter contractual –lato sensu, tal como lo consideran los convenios internacionales en la materia[44]- cuya preservación podría llegar a justificar -en su caso- su abordaje en un cuerpo normativo de fondo o de derecho privado, cabe determinar si la regulación del acuerdo o convenio arbitral en el nuevo Código -aunque se lo considere como sinónimo de contrato- podría justificar la inclusión de todas las normas procesales que contiene el citado capitulo 29.

Ahora bien la pregunta del millón es si la profunda reforma que plantea el nuevo Código en materia de arbitraje al considerarlo íntegramente como instituto comprensivo de sus diversas etapas o partes es correcta. Nosotros creemos decididamente que no.

         Militan para ello, según nuestra modesta apreciación diferentes razones

1º)  El arbitraje como institución no es una figura negocial propia del derecho privado de las obligaciones y contratos sino un medio o instrumento de justicia nacido como consecuencia de aquellos y para dar solución a los conflictos generados en el seno de los mismos, pudiendo comprender cuando las partes así lo deciden las cuestiones litigiosas extracontractuales. Y así lo fue siempre tal como lo reconoce la Constitución Nacional aunque para resolver conflictos colectivos[45].

2º) Si bien el arbitraje tiene -como se le ha reconocido- indiscutible carácter convencional en el acuerdo de voluntades basado en la autonomía de la voluntad de las partes tanto para su nacimiento -convenio o acuerdo arbitral- como para los pasos más importantes del procedimiento arbitral como la designación de los árbitros, la elección del procedimiento y de la ley aplicable, el dictado del laudo o los recursos, etc. en nuestra particular apreciación creemos que es altamente discutible su asimilación íntegra, lisa y llana como instituto a un contrato patrimonial típico como lo hace el nuevo Código.

3º) Sin pretender adentrarnos en las diferencias existentes -o no- entre convención y contrato, cuando ambos tienen carácter patrimonial, nos parece que el carácter convencional del acuerdo o convención arbitral no significa que la autonomía de la voluntad no tenga límite o restricción alguna en el arbitraje como institución porque si bien nace como una convención, se desarrolla y finaliza como un proceso jurisdiccional aunque con casi ilimitada ingerencia dispositiva de las partes (siempre que se respete el debido proceso arbitral) en el que se encuentra comprometido el interés público como en todo instituto de justicia.

4º) Si bien tanto el art. 1137 del Código Civil como el art. 957 del nuevo CCyC definen al contrato y no lo diferencian de la convención (cuando se trata de cuestiones patrimoniales) y las convenciones con relevancia jurídica han de vivir de la normación establecida para los contratos en general, en el uso común se suelen llamar convenciones a los contratos y viceversa, tal como lo expresaba la nota al art. 1137 del Código de Vélez, con cita de Aubry y Rau, utilizándolos como sinónimos como lo hace el nuevo Código unificado en el mismo Capítulo 29. Y si bien también se denomina convención a las cláusulas de los contratos (art. 1197 C. Velez), lo cierto que sin perjuicio de las diferentes opiniones doctrinarias ambos conceptos encontrarían una relación de genero a especie con significados diferentes.

Por ello como dice Vélez en la nota al art. 1137 con cita de Duranton si bien todo contrato es una convención, no toda convención aunque tenga efectos civiles es un contrato (Salvat, Ibarguren) como creemos que sucede con el acuerdo o convenio arbitral.

El término convención es utilizado en el mundo jurídico para expresar la presencia de un ajuste, concierto, acuerdo o coincidencia de voluntades de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico o que tiene consecuencias jurídicas.

Mientras que contrato es la convención en que una o muchas personas se obligan hacia una o muchas personas a una prestación cualquiera de contenido patrimonial.

Se ha dicho que mientras que en la convención los intereses de las partes son paralelos o convergentes en el contrato los intereses son contrapuestos (Betty).

Por ello creemos que como señalan López de Zavalía y Bueres el espacio de las convenciones quedaría reducido a los actos jurídicos bilaterales no patrimoniales o extrapatrimoniales o no creditorios mientras que el contrato solo se vincula con las relaciones jurídicas patrimoniales como lo define el art. 957 del CCyC.  

Por ello bajo el Código de Vélez no se han considerado contratos a los actos jurídicos bilaterales cuyo objeto inmediato no es patrimonial sino procesal aunque tenga consecuencias mediatas de tipo patrimonial[46].

Principio que parece mantener el nuevo Código cuando define al contrato como el acto jurídico por el cual se crean, regulan, modifican, transfieren o extinguen relaciones jurídicas patrimoniales[47]. O cuando se preocupa en calificar como convenciones matrimoniales y no como contratos a los acuerdos relacionados con aspectos patrimoniales del matrimonio que es una institución y no un contrato[48],  o como pactos de convivencia a los acuerdos relacionados con las uniones convivenciales aunque tengan un objeto patrimonial directo[49].

          5º) El objeto inmediato de un acuerdo o convenio arbitral sea bajo la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato, de un acuerdo independiente antes de suscitado el conflicto o de un compromiso posterior ya suscitado el conflicto, no consiste en lo inmediato en el cumplimiento de prestaciones sustanciales que emergen del contrato que lo contiene o al que se refiere (como una prestación patrimonial o derecho creditorio) sino con un compromiso extrapatrimonial (aunque como se dijo tenga en forma mediata trascendencia patrimonial), de respetar el sometimiento a un proceso privado aunque jurisdiccional (arbitraje o proceso arbitral) para que un tercero imparcial resuelva en forma definitiva cualquier controversia o conflicto  que se suscite (o ya producido) entre las partes, derivado de una relación contractual o no contractual[50] que tiene además otros caracteres propios adicionales como el de ser una obligación unilateralmente irrenunciable y no convertible en obligación dineraria, como sucede con cualquier incumplimiento contractual patrimonial.

          En efecto, mientras los contratos pueden resolverse unilateralmente por incumplimiento e indemnizando los perjuicios, los convenios arbitrales no -al menos desde que el arbitraje adquirió decidido carácter jurisdiccional dejando de lado su anterior concepción contractual-, porque importan una prórroga de jurisdicción unilateralmente irrevocable.

6º) Contrato y convenio arbitral emanan de declaraciones de voluntad con objetos bien diferenciados:

Las del primero pretenden regular relaciones jurídicas patrimoniales entre las partes con intereses diferentes.

Las del segundo tienen un objeto común y exclusivo: desplazar la jurisdicción judicial a favor de la arbitral a la que se obligan a someterse para o en caso de conflicto de intereses, a su resolución definitiva en la órbita privada o no estatal por un particular en ejercicio de una función jurisdiccional que actúa como tercero independiente e imparcial al igual que un juez estatal.

En suma, el único y exclusivo objeto inmediato y condicional del acuerdo o convenio arbitral es incidir o actuar en el ámbito procesal como instrumento previo y necesario a esa decisión privada pero  jurisdiccional (convenio preprocesal).

El convenio o acuerdo arbitral no emerge ni es accesorio de las obligaciones sustanciales de las partes relacionadas con el negocio de que se trate sino que importa una obligación de hacer condicional: someterse a arbitraje siempre y cuando se suscite una situación de conflicto de intereses.

7º) Es el conflicto de intereses presente o futuro entre las partes el que activa o gatilla el arbitraje sin el cual éste no existe, a diferencia de las demás prestaciones que puedan surgir del contrato que lo contenga o con el que se relacione.

8º) Como se vio, de un contrato puede emerger un título ejecutivo que trae aparejada ejecución[51]. Un título ejecutorio solo puede emanar de una sentencia o laudo arbitral con ejecutoriedad propia e inmediata que consentido o ejecutoriado goza de autoridad de cosa juzgada material, cosa que ningún otro contrato lo hace ni lo puede hacer por sí solo.

9º) Es por ello que una característica esencial de los acuerdos o convenios arbitrales consiste precisamente en su autonomía e independencia con relación a las demás estipulaciones sustanciales del contrato principal o independiente que los contiene.  

10º) Y también por esa razón diferencial la decisión del tribunal arbitral de declarar la nulidad del contrato no entrañara ipso jure la de la cláusula compromisoria, que mantendrá su validez para seguir determinando la obligatoriedad de la jurisdicción arbitral[52].   

Lo cual por si solo indica que ese acuerdo o convenio es algo diferente del contrato que lo contiene y fundamentalmente de sus obligaciones. Ello así por cuanto unas son sustanciales y las otras adjetivas o procesales.

11º) El mismo Código Civil y Comercial contempla supuestos de arbitraje obligatorio, como el del art. 1157 demostrando que existen casos de arbitraje obligatorio legal respecto de los cuales mal puede encuadrar la noción de contrato por la ausencia de acuerdo de voluntades. Todo ello sin perjuicio de mantenerse los otros casos de arbitraje obligatorio dispuesto por otras normas a las que nos referimos supra.

          Afirmando esas conclusiones, cabe señalar que:

1º No es la sola autonomía de la voluntad de las partes ni ningún contrato, sino la ley la que puede conferir a los particulares -bajo determinadas condiciones como la del respeto del debido proceso arbitral- el ejercicio de funciones jurisdiccionales propias de la soberanía de los Estados y el dictado de decisiones resolviendo conflictos de intereses con autoridad de cosa juzgada material ejecutables ante la justicia como si se tratase de una sentencia judicial aunque no oficiosamente sino siempre a impulso de las partes (acción).

2º Las partes no crean por sí solas -ni pueden hacerlo- la jurisdicción privada arbitral como suele sostenerse en algunos ámbitos del arbitraje comercial internacional, bajo lo que se ha dado en llamar como deslocalización del arbitraje, sino que se limitan a poner en marcha esa jurisdicción creada por la ley de un Estado determinado, lisa y llanamente porque la jurisdicción es una de las funciones esenciales del Estado.

3º Solo el tribunal arbitral puede decidir sobre su propia competencia y sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, atributo que solo tiene quien ejerce facultades jurisdiccionales[53].

4º Solo quienes ejercen funciones jurisdiccionales tienen la obligación de revelar las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e  independencia, habilitando su recusación como los jueces. En caso contrario,  tienen la obligación de denunciar las circunstancias que puedan dar lugar a dudas sobre las mismas[54].

5º Solo quienes ejercen funciones jurisdiccionales pueden dictar medidas previas, provisionales o cautelares[55].

6º Solo debe respetar las reglas del debido proceso quien dirige un proceso jurisdiccional[56].

7º Solo quienes ejercen funciones jurisdiccionales y gozan de autoridad (autorictas) pueden pedir la asistencia de los tribunales judiciales (imperium) para la práctica de las pruebas y ejecutar sus decisiones (sentencias arbitrales o laudos)[57].

8º Solo quienes ejercen funciones jurisdiccionales tienen autoridad y facultades para conocer en el conflicto (notio) y obligar a las partes a someterse a las mismas (vocatio).

9º Solo quienes ejercen funciones jurisdiccionales pueden dictar un acto de juicio, laudo o sentencia arbitral vinculante y obligatorio, resolviendo en forma definitiva una situación de conflicto de intereses intersubjetivos con la misma autoridad de cosa juzgada material y ejecutoriedad que la sentencia emanada de un juez estatal, (autorictas), ejecutable nacionalmente por el mecanismo de ejecución de sentencias[58] e internacionalmente previo reconocimiento y orden de ejecución por la autoridad judicial del país donde se requiere el mismo[59].

10º Solo quienes ejercen Funciones Jurisdiccionales pueden imponer a las partes las costas del proceso arbitral.

VII.- La postura contraria de la CSJN

Por si las anteriores conclusiones en torno a la discutible consideración del arbitraje como una figura del derecho común o sustancial (contrato) no fueran suficientes, cabe recordar que la propia CSJN en reiterados fallos ha reconocido el carácter jurisdiccional (y consecuentemente procesal) del arbitraje[60], aclarando que es “jurisdiccional por su naturaleza”[61]; “por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos”, todo ello sin perjuicio de reconocer “su origen contractual” como procedimiento de solución de controversias[62].           

Creemos que la claridad y contundencia de esa doctrina nos exime de mayores comentarios.

          VIII.- Las fuentes de la reforma. Desafortunada referencia

En los fundamentos del proyecto se citan como fuentes: 1) el Código Civil de Quebec; 2) la LM y 3) la regulación Francesa de enero de 2011 que aprobara un nuevo régimen procesal para el arbitraje (en ese año también se modificó el Código Civil) pero manteniéndolo dentro del código procesal civil.

Con el mayor de los respetos hacia los autores del proyecto creemos que contrariamente a lo afirmado ninguna de estas fuentes puede dar sustento a la reforma dispuesta por nuestro Código, al menos no con la amplitud otorgada a concepto de contrato de arbitraje.

Veámoslo:

1.) El Código Civil de Quebec (parte francesa de Canadá regida por el sistema del derecho civil) trata el arbitraje en seis artículos del Capítulo XVIII exclusivamente relacionados con los acuerdos (o convenios) arbitrales[63].

Es la única regulación que considera al acuerdo arbitral (pero no al arbitraje íntegramente considerado como institución), como un contrato[64] sin perjuicio de utilizar ambos términos como sinónimos[65].

          Por su parte todo lo relacionado con el aspecto procesal del arbitraje o el  procedimiento arbitral se encuentra regulado en el Código Procesal Civil (Libro VII. Arbitraje. Título I. Procedimiento arbitral[66]).  

2.) La LM de 1985 por su parte, solo establece como contractual o convencional al acuerdo arbitral (comprensivo como se vio de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral)[67], pero no considera al arbitraje y menos aun al proceso arbitral (al que llama “actuaciones arbitrales”), como un contrato[68].

Siempre y en todo caso se refiere a acuerdo, acuerdo de las partes, acordar libremente, determinación libre o determinar libremente, convenir, procedimiento acordado, y no al contrato, término que se utiliza únicamente para señalar el contrato base o de fondo que contiene a la cláusula compromisoria en elocuente demostración de sus notorias diferencias conceptuales[69].

3.) Por su parte Francia aunque es el país europeo con doctrina y jurisprudencia más liberal en materia de arbitraje facilitadora por todos los medios posibles de la utilización y aplicación del instituto, según la última versión del Código Civil consolidada al 15 de diciembre de 2011 solo contempla al compromiso arbitral en tres artículos[70] de Título XVI limitándose a regular la arbitrabilidad subjetiva y objetiva[71].

Y si bien referencia también a la cláusula compromisoria lo hace para limitarla a los contratos concluidos a razón de una actividad profesional con lo cual diferencia también perfectamente ambos conceptos[72], siendo de observar que antes del año 2001 se dispone la nulidad de toda cláusula compromisoria que no estuviera establecida por la ley.

También en la legislación francesa todo lo relacionado con el arbitraje se encuentra contemplado en el Código Procesal Civil modificado en enero de 2011[73] tratando en el Título I -Arbitraje interno-, Capítulo I sobre el convenio arbitral, considerando tanto a la cláusula compromisoria como al compromiso como una convención y no como un contrato[74], mientras que en el Capítulo III regula íntegramente el proceso arbitral.

4.) A mayor abundamiento, y tratando de agotar el análisis de los antecedentes normativos cabe señalar que tan solo México es el antecedente de un país federal que  regula en un código de fondo[75] el arbitraje en general, esto es, tanto el acuerdo o convenio arbitral como las normas de procedimiento arbitral.

Pero ello obedece a las especiales y complejas particularidades de su sistema constitucional de reparto de atribuciones que expresamente permite regular los medios alternativos de resolución de conflictos a la autoridad legislativa nacional[76].

En orden a la concurrencia de competencias entre el estado y la federación puede señalarse que en México, la materia civil se encuentra reservada a los estados y sólo por excepción es de competencia federal, cuando se afecta a alguna materia de esta naturaleza o a la federación misma en su carácter de persona moral sujeta a normas de derecho privado. Consecuencia del respeto al principio de unidad de mercado las cuestiones mercantiles quedan dentro de la competencia legislativa de la federación.

Por todo lo expuesto nos permitimos concluir que sin perjuicio de lo afirmado en los fundamentos, las fuentes citadas no constituyen antecedentes valederos de nuestro ignoto contrato de arbitraje.

          IX.- La cuestión en los convenios internacionales

              A mayor abundamiento cabe señalar que ninguno de los instrumentos internacionales en materia de arbitraje suscriptos por nuestro país que gozan de jerarquía supra legal[77] considera al arbitraje como institución como un contrato -como lo pretende alguna doctrina defensora del contrato de arbitraje y en el nuevo CCyC-

        Tan solo referencian al acuerdo o convenio arbitral comprensivo de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral[78].

Mientras que la parte procedimental del arbitraje es considerada como procedimiento de arbitraje (CNY y C. Panamá) o actuaciones arbitrales (LM) o procedimiento arbitral en el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur.

X.- Conclusión: el arbitraje como institución no es un contrato. Necesidad de una urgente reforma  

1.- Por lo que se lleva expuesto creemos que en ninguna parte del mundo se considera de lege lata al arbitraje como un contrato típico. Ni siquiera el acuerdo o convenio arbitral son regulados como un contrato típico sino como una convención.

Ninguna de las fuentes citadas por el CCyC regula la institución arbitraje como un “contrato”, ni consideran como un contrato típico a la cláusula compromisoria ni al compromiso arbitral salvo -como se vio- el aislado caso de Quebec que toma al acuerdo y al contrato de arbitraje como sinónimos.

Además, las legislaciones del mundo salvo el caso especial de México en función de sus particularidades constitucionales, no contemplan la regulación del arbitraje en los Códigos o Leyes de fondo, sino tan solo de algunos aspectos aislados relacionados con la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral.

Por ello, permítasenos la disidencia, el arbitraje no es un contrato típico como inadecuadamente lo considera el nuevo Código Civil y Comercial de Nación en inédita y voluntarista configuración.

2.- Creemos que hasta tanto no se sancione una Ley nacional de arbitraje como las que se encontraban en estado parlamentario antes del Decreto 191/ 2011, si se pretende mantener la regulación de los aspectos de fondo relacionados con el arbitraje en el Código de fondo, teniendo en cuenta todos los antecedentes normativos vigentes en el mundo del derecho continental europeo, estos no deberían superar los previstos en los tres primeros artículos del Capítulo 29 relacionados con el convenio o acuerdo arbitral dejando constancia que a los efectos de la regulación se considera al contrato de arbitraje como sinónimo de convención arbitral, derogándose los arts. 1652 y sig.

3.- Teniendo en cuenta que en el ámbito del proyecto Justicia 2020 que ha encarado el actual gobierno en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación, existe un grupo de distinguidos juristas que se encuentran trabajando en el tema de arbitraje, para intentar dar arreglo al desaguisado producido como consecuencia del nuevo contrato de arbitraje en la versión que finalmente quedara aprobada luego de las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo al proyecto original, y que según ha trascendido en el seno de la misma según algunos proyectos de los que se ha teniodo conocimiento se pretendería modificar el Código Civil y Comercial de la Nación y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aunque no para solucionar la inadecuada conceptualización del arbitraje como un contrato tipo sino para profundizarlo (¡!!) creemos que sería conveniente y prudente que se escuchen todas las voces y opiniones al respecto antes de continuar adelante con los ojos y oídos tapados.

  

[1] Sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014. BO 8 de octubre re de 2014, fe de erratas BO 10 de octubre de 2014

[2] Arts. 1655 y 1656

[3] Preámbulo de la CN arts. 5; 75 inc. 12; 122 y conc. de la CN

[4] Véase entre otros nuestros trabajos "El moderno arbitraje. Contrato o proceso", en Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010-2. Sistemas Alternativos de Resolución de conflictos pág. 313/355; Ponencia "La regulación del arbitraje como un contrato en el Proyecto de Reforma del Código Civil" Presentada en la "X Jornadas Rioplatenses de Derecho". San Isidro Mayo de 2012; "El nuevo "Contrato de Arbitraje" en el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial". En Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, 1013-1. p. 285 sig.; “Recursos en el arbitraje a tenor del nuevo código” rev. L.L. 28-XII-2015.;

También  en colaboración con Agustina Mercedes Mendez, “El anteproyecto de Unificación del Código Civil y Comercial”, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Director Marcelo López Mesa, Coordinador Ramiro Rosales Cuello ed. La Ley, Bs.As. 2012, vol. V, Libro Sexto. Proceso Arbitral  pág. 4, pág. 618/630;  “El proyecto de Unificación de los Códigos Civil y comercial de la Nación” en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de BsAs.”, Director Marcelo López Mesa, Coordinador Ramiro Rosales Cuello, Ed. La Ley Bs.As, 2014 vol. VI, Libro Sexto. Proceso Arbitral,  parag.4, pag.26/47, y “El nuevo Código Civil y Comercial. El contrato de Arbitraje”, parág. j, pág. 626/637                  en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Bs.As. y de la Nación-Comentado y Concordado”, Coordinadores Roberto O. Berizonce y G. H. Quadri, ed. La Ley Bs.As. 2015, Vol. VIII. Proceso Arbitral            

[5] Arts. 1781, 1627, 2621 del Cód. Civil;  128, 179, 180, 182, 456, 471, 476 del Cód. Comercial entre muchos otros. También en el art. 514 del Cod. Proc. Bs.As. y 516 del Cod. Proc. Nac; 5 de la Ley de Seguros 17.418; en el art. 580 la Ley de Navegación 20.094;  en los arts. 30 y 38 del DEC. 677/2001, de Transparencia de la Oferta Pública, entre otros.

[6] Art. 121 CN

[7] Así lo hicieron en el derecho español las leyes de partidas (1252/1824 siglo XIII), la ley de Madrid (1502), las Ordenanzas de Bilbao (1737), la Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio (1830 ) que constituyera el primer cuerpo orgánico procesal

[8] De 1855 y 1881

[9] 1806

[10] Código Civil Francés 1804; Código de Comercio español de 1829 y Código Civil español 1889

[11] “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial Prov. de Bs.As. y de la Nación”, comentados y anotados,      Ed. Platense, La Plata, 1999, vol.  IX-B , parag.A “Carácter de la función arbitral “ pág. 7/8

[12] Ley de enjuiciamiento civil y comercial de la prov. Bs.as. 1878 luego convertida en 1880 en código de procedimientos en materia civil y comercial aplicado por la nación como código procesal en 1881 al federalizarse la ciudad de buenos aires.

[13] Ley 4142  del 22 de noviembre de 2006, B.O. 18 de enero de 2007

[14] Ley 7942 del 19 de nov. de 2008 BO 4-II-2009

[15] Ley  3453 del 24 de septiembre 2015. Promulgada el 13 de octubre de 2015 BO 24 de noviembre de 2015 (en vigencia desde el 1 de julio de 2016)  

[16] Parcialmente modificada en el año 2006

[17] Sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014 B.O.8 de octubre re de 2014, fe de erratas B.O 10 de octubre de 2014

[18] Proy. 0014-D-2010 sobre Arbitraje Nacional e Internacional; Proy. 009-D-2011, incorporando como ley vigente en la República Argentina la Ley Modelo CNUDMI para el arbitraje comercial Internacional y Proy- 0003-D-2012 Sobre Arbitraje Interno e Internacional con idéntica redacción al indicado en primer término, con el agregado como nuevo art. 43 de un artículo de similar redacción al contenido en el art. 42 del proyecto indicado en la nota siguiente relacionado con la inaplicabilidad de la ley a los procesos de Arbitraje de Protección de inversiones Extranjeras del Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI) Todos esos proyectos pueden ser consultados en  http://www.hcdn.gov.ar/proyectos_search/proyectossd.asp.giro­_gira

[19] Exp. 3301-D-2011, sobre Arbitraje Comercial Nacional e Internacional

[20] Conf. nuestro trabajo “Mantenimiento del régimen de desregulación de honorarios profesionales en el CCCN”, publicado en la Revista “Código Civil y Comercial” La Ley, Año II, Nº 99, octubre 2016.-

[21] Art. 1652 seg. parte del C.C. y C. y art 766 seg parte del CPCy CN,

[22] Art. 1658 inc.c y 751 del CPCyCN

[23] Art. 1658 inc.d y 755 1er párrafo del CPCyCN

[24]  Arts. 1655 seg párrafo y arts. 758/761 del CPCyC, Conf.  nuestro trabajo  “Recursos en el arbitraje a tenor del nuevo código”  cit.

[25] www.nuevocodigocivil.com

[26] Véase trabajos citados en nota 4

[27] Arts. 842/849 cod. Civil Vélez, arts. 736/737 CPCy C N;

[28] Art. 1649 del C.C. y C. N

[29] Art. 1157 CCyC.

[30] Por ejemplo en materia de oferta pública, el Decreto 677/2001 estableció que las entidades autoreguladas debían organizar e incorporar el arbitraje institucional como medio de dirimir los conflictos entre emisoras y gatenes, de carácter obligatorio para éstos y optativo para los accionistas e inversores. La posterior Ley de mercado de Capitales nro. 26.831 siguió esta normativa.

[31] Art. 497 del Cod. Proc. Bs.As.; 499 del Cod. Proc. Nac.

[32] Arts. 758/761 del C.P.C. y C.N.

[33] Incom Sala E , sent del 22 dic.2015, in re “ OLAM Argentina S.A. c/CUBERO Alberto Martin y Otro s/ Recurso de Queja” E.D. Digital, 88343(2016)

[34] Con nuestro trabajo “Recursos en el arbitraje a tenor del nuevo código”  cit

[35] Conf   FIRAS Pedro Jose “Autonomía y Dependencia de las Provincias”, en FRIAS y Otros “Derecho Publico Provincial”, Ed. Depalma, 1987, pág. 21 sig.

[36] 23 de octubre de 1859

[37] 11 de noviembre de 1859

[38] Art. 122

[39]  FALCON Enrique M “El derecho Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal Culzoni,Bs.As, 2014.  MASCIOTRA Mario “Cuestiones constitucionales de las normativas procesales contenidas en el Código Civil y Comercial”, Conferencia de la UBA ,3-XII-2015, inédito.

[40] Fallos 136:154. En esa oportunidad dijo la Corte que las reglas fijadas por el Congreso con el fin de asegurar la efectividad e inmediato ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo, no vulneran la atribución constitucional de las provincias en cuanto a su capacidad para dicar leyes locales de procedimiento

[41]  Fallos 137:307; 141:270; 162:396; 247:526 entre muchos otros

[42] Fallos 269:491 ; 270:11

[43] Conf “ El contrato de arbitraje “ AAVV Eduardo Silva Romero –director académico- Fabricio Mantilla Espinosa –coordinador académico-, ed. Universidad del Rosario. Legis, Colombia, 2005

[44] Arts.II.1, 2, 3.; IV.1.b; V.1.a) y c.) de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrajes Extranjeras de Nueva York.

Arts. 1,5.1;a) y c) de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional (Panamá 1975)

[45] Art. 14 bis CN

[46] Art. 1169 CCivil

[47] Art. 957 CCi y Com

[48] Arts. 446 a 450

[49] Arts. 513/517 CCy Com

[50] Art. 7.1 LM

[51] Art. 523 CPCyCN y 521 CPCyC.Bs.As.

[52] Art. 16 seg parte LM y 1653 nuevo CCyC.

[53]  Art. 12.2, 13 y16 1 L.M y art. 1654, 1663 nuevo CCyC

[54]  Art. 12.1. L.M. Art. 1662.1 nuevo CCyC.

[55] Art. 17 L.M.- Art. 1655 nuevo código CCyC. Aunque se considere que estas según la reforma del año 2006 al art.17 de la LM siguiendo las ideas de la CC volcadas hacia el carácter contractual del arbitraje, solo puedan dictarse previo conocimiento de la contraparte (esto es inter partes y no ex parte según su particular léxico)

[56] Art. 18.1; 2º L.M.- Art. 1662 última parte del nuevo CCyC

[57] Art. 27 LM - art. 499  CPCyC N

[58] Art. 35.1. L.M.; art 499 CPCyCN

[59]  Art.36 L.M.; CNY

[60] Fallos  247:323; 296:230; 302;1280; 320:700

[61] Sent. del 11/11/1997 in re: “Yacimientos carboníferos fiscales s/ tribunal arbitral –Fallos 320:2379-

[62] In re “J.C.Roca c/ Consultara S-A. Sent del 31-v-1999, Fallos: 322:1100.

[63] Arts. 2638 a 2643

[64] Arts. 2638 y 2643

[65] Arts. 2639; 2640; 2641

[66] Arts. 940 a 951.2

[67]  Capitulo I art. 2.”e”. Capítulo II Arts. 7/9         

[68] Caitulo V arts. 18/27

[69] Art. 16 seg. parte

[70] Arts. 2059/61

[71] Arts. 2959 y 2960

[72] Art. 2061

[73]  Decreto 2011 del 12 de enero

[74] Arts. 1442/1449

[75] Arts.  141/1463 del Código de Comercio

[76] Ars. 17 y art. 73  de la Constitución Mexicana

[77] Art. 75 inc.22 CN 1994

[78] Arts.  II.1.3; IV 1B; IV.2; V.1. a); c) y d) de la CNY -aprobada por ley 23.619. –Diferenciando también claramente la cláusula compromisoria contenida en un contrato de éste -art.II.2-.

Creemos que es el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile aprobado por Ley 25.223 el que permite diferenciar adecuadamente y con una terminología precisa a la “convención arbitral” del contrato base que la contiene. Así, en el art.2 “Definiciones”, considera al “contrato base, como el acuerdo que origina las controversias sometidas a arbitraje  (inc. d)  y a  la “convención arbitral”, como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales, añadiendo que podrá  adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente (inc. e). En el mismo sentido, el art. 5 relacionado con la autonomía de la convención arbitral, vuelve a diferenciar la “convención arbitral” del “contrato base”, mientras que en los siguientes artículos continúa regulando la forma y el derecho aplicable a la validez formal de la “convención arbitral” y el Derecho aplicable a la validez intrínseca de la misma (art. 7), y la competencia para conocer sobre su  existencia y validez (art. 8).Volviendo a referenciar a la convención arbitral en el art. 13.2. a), y en el art. 15. 4  .22..2 a); c) ,f ) y g) y a diferenciarla nuevamente del contrato base en el art.15.2.b