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El debate en el seno del IDEL-FACA

En el seno de la Mesa Directiva del IDEL, entre sus miembros, el tema del dos por uno, agitó las aguas y al requerir opinión y posición por parte del organismo la presidencia de la Federación, se produjo un intenso debate.

Menudearon las discusiones primero en torno el fallo de la Corte y luego se prolongaron cuando el Congreso sancionó maratónicamente la ley 27.362. En este ejemplar de la revista, se da testimonio de la forma de trabajo con que se van madurando las posiciones que el Instituto propone como propias. Respetando las individualidades y criterios que surgen de juristas que se han destacado en especialidades diversas y responden a comprometidas ideologías jurídicas y políticas, determinadas por ricas experiencia de vida.

Con autorización expresa de los participantes, adelantamos criterios personales, que como en otros casos, ayudan a formar una doctrina común, a requerimiento de los cuadros gremiales de la institución federativa madre de la abogacía argentina, previo a que ésta diera a conocer la declaración que también se publica y difunde por este medio.

El conflicto de las leyes en el tiempo y la retro actividad y ultra actividad de las mismas es uno de los temas más difíciles de tratar por el derecho.

Desde que Paul Roubier en la tercera década del siglo veinte dio a conocer su obra “Los conflictos de la leyes en el tiempo” y develó que la doctrina de los derechos adquiridos, es una bruma que hace invisible una verdad de dificultoso entendimiento. La cuestión se tornó en una flecha disparada apuntando a un blanco, que todavía no llegó a destino. Ahora estamos discerniendo sobre la transitoriedad de las normas. (“Les conflits des lois le temps”, publicada en 1929, por Sirey, Paris fue reelaborada como “Droit transitoire” (El derecho transitorio), que se publicó en 1960,en París, también por Sirey).

Al IDEL la cuestión del derecho transitorio lo viene motivando, pero en los últimos tiempos en especial, atento a reformas llevadas a cabo en el área del derecho del trabajo, en el de derecho de la seguridad social, en el tributario, con referencia al Digesto y con la sanción del Código Civil y Comercial y por las incoherencias de la jurisprudencia en general y de la Corte en particular al abordarla.

El debate del dos por uno (jurisprudencial y legal), es un capítulo puntual del derecho transitorio, ceñido particularmente a discernir en relación a como juegan las fuentes normativas en la sistemática del Estado de Derecho.

Para los estudiosos argentinos, la fuente ineludible del tema es el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y luego, la labor tesonera de don Luis de Moisset de Espanés, que como pocos abrevó en las audacias de Roubier y ya hace más de cuarenta años publicó una obra que se tornó en un clásico local : “Irretroactvidad de la ley y el nuevo Art. 3 (Código Civil). Derecho transitorio”, que se publicara por la Universidad Nacional de Córdoba en 1976.

Con motivo de la sanción del Código Civil y Comercial, el Instituto de Estudios Legislativos (IDEL), de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), invitó a este maestro cordobés recientemente fallecido, a dar una clase magistral sobre el tema, que afortunadamente está a disposición de todos, en La Defensa, (en su solapa media), alcanzando con cliquear “ladefensa.com.ar”, para poder escuchar y ver, a quien supo hacer de la formación de los abogados una práctica de vida. Una revista informática propia del saber jurídico, tiene sobre las revistas impresas la ventaja de poder registrar en video grabación las enseñanzas.

En este ejemplar del mes de mayo de la revista se transcriben las opiniones vertidas por los doctores María Angélica Gelli, Ricardo Gil Lavedra, Maximiliano Toricelli, Fernando Díaz Cantón y Ricardo J. Cornaglia, todos miembros de la directiva del IDEL. A ellas remitimos al lector.

Las opiniones de los miembros del IDEL

OPINIÓN DE LA DOCTORA MARÍA ANGÉLICA GELLI.

I. Puntos de partida de la opinión:

• La ley del 2 por 1 es en sí misma cuestionable. Denota el incumplimiento, por parte del Estado, de la garantía de toda persona detenida a ser juzgada en un plazo razonable o en su defecto a ser puesta en libertad, establecida por el Art. 7º, inc. 5 de la CADH.

• Todas las personas aunque hayan cometido delitos gravísimos tienen derecho al debido proceso adjetivo, en especial a la defensa ante jueces imparciales e independientes de los otros poderes del Estado y de los poderes económicos, sociales, religiosos o del tenor que fueren, y a la prueba.

• El Estado argentino se envileció a sí mismo cuando cometió delitos de lesa humanidad. Por ello su responsabilidad es mayor que otras que pudieran reclamarse por lo sucedido en la tragedia argentina de los años setenta. La responsabilidad del Estado es también incuestionable en el orden nacional e internacional por la comisión de esos delitos.

• Del mismo modo el Estado argentino se envilecería a sí mismo y violaría el estado constitucional y convencional de derecho, si no aplicara a todas las personas las garantías del debido proceso, en especial, pero no sólo, las que surgen de los Art. 18 de la C.N. y 8º, 9º y 25 de la CADH. Como lo señaló la Senadora Norma Morandini, la democracia debe ser mejor que la dictadura. Ver, además y al respecto consid. 15 del primer voto y consid. 12 del voto del juez Rosatti.

• La Corte IDH declaró y decidió la responsabilidad del Estado por incumplir el deber de investigar, perseguir y condenar las graves violaciones de los derechos humanos. Una responsabilidad especial le cabe al Estado en cuanto haya cometido delitos de lesa humanidad.

• Aunque la Corte IDH ha sostenido que sobre los delitos de lesa humanidad no deben dictarse amnistías ni indultos, no ha determinado –porque ello corresponde a los Estados parte- las penas que deben dictarse y el modo de su cumplimiento y ejecución. Todo, por supuesto, bajo el principio de no impunidad. Hago notar que las sentencias condenatorias más allá del tipo y gravedad de las penas, implican una reparación para las víctimas porque eneros fallos de reconoce el delito ante la comunidad toda y se asumen las responsabilidades pertinente. En el caso de los delitos de lesa humanidad, por el Estado por tales crímenes. La Corte IDH lo dice en sus fallos: esta sentencia es una forma de reparación.

I. El Fallo de la Corte Suprema

• La mayoría del Tribunal ha aplicado los principios del derecho liberal clásico en materia penal y ha efectuado una interpretación de las leyes aplicables desde la perspectiva ius positivista, acorde con aquel principio. Entendió que si el legislador no distinguió a qué tipo de delitos se aplica la ley penal más benigna –en el caso a los permanentes- el Tribunal no debe distinguir en virtud de la materia penal de la que se trata (consid. 10 del primer voto).

• La Corte no ha considerado –analizado, examinado- la ley 27.156 y la prohibición que contiene de dictar amnistías, indultos y conmutaciones de pena, en las penas o procesos penales sobre delitos de lesa humanidad, sancionada a mediados de 2015 y que, como se advierte, es posterior a los hechos.

• La interpretación de la Corte sobre la aplicabilidad de la ley penal más benigna es consistente con los principios de los cuales partió: estado de derecho, legalidad y separación de poderes. No es claro que este beneficio sea inaplicable a los delitos de lesa humanidad. En especial cuando la misma Corte en el caso “Simón, Antonio Herminio” (2013) voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda, declaró inadmisible el REF interpuesto por el procurador fiscal. Es decir, aplicó el Art. 280 de CPCyC de la Nación, lo que implica que consideró que no había cuestión federal suficiente.

• En el caso señalado -“Simón”- el procurador rechazó todas las alegaciones del condenado Feito en su recurso y, en cambio, recurrió la aplicación del 2 por 1 que había empleado la Cámara al disponer la pena correspondiente en la condena que dictó. La Corte, como indiqué, rechazó el recurso del procurador por inadmisible, en consecuencia no dio razones de su decisión dejando firme la aplicación de la Cámara del 2 por 1. Ya se sabe, pero conviene tener presente que la aplicación del Art. 280 de Código Civil y Comercial de la Nación implica que para la Corte, en el caso, no hay cuestión federal suficiente que el Tribunal deba volver a analizar.

• A más, según sostiene el primer voto en “Muiña”, no existe doctrina de la Corte IDH sobre la aplicación de la ley penal más benigna a los delitos permanentes (consid. 13 del primer voto). Las interpretaciones extensivas en contra del condenado, según lo interpreto, son improcedentes en materia penal.

• Pero, además, debe tenerse en cuenta que la propia Corte Suprema ha dado diferente valor a los que denominó “jurisprudencia internacional”. En sentencias posteriores al caso “Mazzeo” y anteriores a esta nueva composición del Tribunal, ha entendido que la Jurisprudencia de la Corte IDH construye una “insoslayable pauta de interpretación” y, por lo tanto, agrego, no implica una aplicación automática.

• Las reacciones que despertó en las víctimas y familiares de las víctimas de la dictadura el fallo de la Corte en “Muiña” son comprensibles, por el dolor y daño que sufrieron. Por esa circunstancia, en todas las controversias judiciales y en especial en las penales deben decidir, siempre, jueces independientes e imparciales. También son atendibles la oposición de aquellas víctimas y la de todos quienes criticaron la decisión del Tribunal como el ejercicio del legítimo derecho de crítica y opinión sobre los fallos de la CS.

• Lo que me perece inaceptable es el insulto. He discrepado con la mayoría de los votos que emitió la jueza Highton de Nolasco, pero el tratamiento que recibió en algunos medios de comunicación excede la crítica racional e implica el regreso a la violencia verbal de la que tuvimos sobrada y triste experiencia en nuestro trágico pasado.

• La sentencia de la Corte fue emitida en un caso particular. No implica impunidad, porque la sentencia condenatoria mantiene –además del cumplimiento efectivo de la pena por un tiempo específico- su valor simbólico acerca de que esos delitos son intolerables y por eso la comunidad internacional y nuestro país los considera imprescriptibles.

• Queda por ver si el fallo de la Corte implicó una conmutación de pena para un delito tan grave. Estrictamente los jueces no conmutan penas. Esa es una atribución del Poder Ejecutivo (Art. 99, inc. 5º C.N). El juez Rosatti –y ello habla de su buena fe- señaló el dilema moral que debió atravesar al sentenciar. Ese dilema debe resolverse, según dijo el magistrado y lo comparto, conforme a la Constitución y las leyes (consid. 11 de su voto).

María Angélica GELLI

OPINIÓN DEL DOCTOR MAXIMILIANO TORICELLI

(vocal miembro de la Mesa Directiva del IDEL-FACA y miembro de la Sección de Derecho Constitucional).

En el precedente “Bignone” la Corte entiende, por mayoría, aplicable la ley 24.390 que consideraba que luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, se computaron dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido. Esta ley fue derogada en el año 2001 mientras que los delitos se cometieron con anterioridad a esa fecha (aun cuando subsistentes en sus efectos) y fueron juzgados con posterioridad a que la norma fue derogada.

Cabe consignar que la mayoría tuvo dos votos concordantes y uno concurrente, mientras que los dos votos disidentes lo hicieron por diversos fundamentos.

La forma en que se adoptó la decisión es una clara muestra sobre las divergencias interpretativas que genera el tema.

La corriente mayoritaria se basa en una interpretación literal de las normas, y entiende que por imperio del art. 2 del Código Penal, al tratarse de un delito continuado, que se mantenía al momento de estar en vigencia la ley 24.390 (aun cuando en la actualidad se encuentre derogada), corresponde aplicar dicha consecuencia.

El considerando 11 del fallo principal agrega que “aún si existiese alguna duda respecto de la aplicabilidad del art. 2º del Código Penal a delitos como el castigado por la sentencia cuya validez se discute en autos, esta debe resolverse a favor del imputado debido a que en el proceso interpretativo en materia penal debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos”.

Con el margen de opinabilidad que este fallo presenta, disiento con la solución arribada.

En primer lugar entiendo que no se ha consagrado expresamente, si seguimos una interpretación literal de la Constitución, el principio de la ley penal más benigna; y aún cuando ello tuviera consagración constitucional, una cosa es entender que una conducta se desincrimina o se le reduce la pena porque el legislador entendió que dicha conducta en la actualidad no es delito; y otra muy distinta es aplicar una ley que intenta castigar la conducta del Estado (representado por la actuación de su Poder Judicial y de su Ministerio Público), estableciendo que quien cometió un delito deba pagar una pena menor por la morosidad de la actuación de los funcionarios.

En este último caso no se trata de una ley penal más benigna, sino de una norma completamente diferente, por lo que entiendo no puede seguir la suerte del art. 2 del Código Penal. Menos aún cuando no se encuentra vigente al momento en que la persona era juzgada.

Más allá de lo expuesto, entiendo que la ley del dos por uno –aun cuando la Corte no lo declaró- es inconstitucional, ya que no resulta razonable (incluso ello se reconoció al derogarse) beneficiar a quien delinquió porque los funcionarios que debían juzgarlos no actuaron con la celeridad pretendida. Si ello era así hubiese correspondido que se dictara una ley que sancionara a dichos funcionarios, pero no que perjudicara a la sociedad en su conjunto.

En el caso entiendo que hay un motivo más que lleva a una conclusión distinta y es el hecho que se trata de un delito de lesa humanidad, el que se encuentra contemplado en los tratados internacionales que hoy presentan jerarquía constitucional.

En dichos tratados, precisamente lo que se busca es que dichas conductas no queden impunes, por lo que la interpretación de las normas es la inversa a la otorgada en el considerando 11) del fallo “Bignone”.

Por ello, ante la duda en la interpretación del art. 2 del Código Penal entiendo que corresponde la solución inversa, en este caso en particular, es decir no a favor de la reducción en el cumplimiento de la pena del crimen, sino a favor de su cumplimiento.

Por lo expresado no coincido con la solución arribada, más allá de lo opinable de este tema.

Menos aún coincido con las opiniones de repudio, los pedidos de juicio político o las “exigencias” que determinadas organizaciones manifestaron contra las decisiones del máximo Tribunal.

Creo que en un estado democrático es esencial la posibilidad del disenso.

Que en tal estado se puede repudiar las conductas antijurídicas, pero nunca una interpretación opinable sobre un tema, cuando dicha decisión no tiene más motivación que las convicciones personales de quienes adoptaron tal postura.

OPINIÓN DEL DOCTOR FERNANDO DÍAZ CANTÓN

El fallo dictado por la Corte en el caso “Bignone”, que benefició a uno de los condenados con el cómputo del llamado “dos por uno” debido a la vigencia intermedia de la Ley 24.390, aplicando el principio de la ley penal más benigna, es, como todo acto emanado de los poderes públicos, obviamente criticable, mucho más si involucra temas que han provocado heridas muy profundas, que aún siguen abiertas en el corazón del pueblo argentino y que distan de cerrarse. Ahora bien, la crítica puede llevar razón en cuanto al mérito, oportunidad o conveniencia del pronunciamiento sobre un tema tan delicado en las actuales circunstancias, aspectos para cuya ponderación la Corte, a diferencia de los demás tribunales del país, posee los resortes necesarios y no se llega a comprender adecuadamente por qué no los ha utilizado, decidiendo por ejemplo no tratar este caso y, a diferencia de lo que usualmente hace, dando razones y fundamentos de por qué no aborda un problema y por qué, como ha sucedido en este caso, ha decidido hacerlo.

Por lo demás, francamente me resulta muy difícil considerar al fallo en cuestión como un acto anticonstitucional, arbitrario o en general contrario al ordenamiento jurídico vigente tanto en el ámbito supranacional como nacional. Mi opinión, como ya se puede vislumbrar, es puramente jurídica, despojada de argumentos de carácter político, sociológico o de oportunidad, mérito o conveniencia.

El caso es que el artículo 2 del Código Penal establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. El adverbio de cantidad “siempre”, no deja margen a una interpretación que de cabida a excepciones. Por otra parte, es algo no cuestionado e incuestionable que este principio (denominado de la irretroactividad de la ley penal) deriva del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali), consagrado en el artículo 18 de la Constitución nacional . Es más, la regla de la aplicación de la ley penal más benigna emerge también del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Incluso el Estatuto de Roma tiene una disposición similar (art. 24.2) para los responsables de delitos de lesa humanidad "De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

En la claridad no hay lugar para la interpretación. Pero si, pese a ello, hubiera lugar para ella, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos existe una regla de interpretación: el principio pro homine, que indica que “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos” (los destacados en negrita son míos). El principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma o la interpretación que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional . Se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos . De hecho, en el propio Estatuto de Roma existe una regla basada en el mismo criterio: “… En caso de ambigüedad (acerca de la definición de crimen), será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.” (art. 22.2).

Dado que el beneficiario de la garantía no es otro que el señalado como infractor de la ley penal, es en su favor que se debe interpretar del modo más extensivo posible el adverbio “siempre” contenido en el artículo 2 del CP y aplicar en todos los casos la ley penal más benigna, sin excepción alguna.

Por ello es que no tienen cabida aquí disquisiciones como que la ley se aplica sólo a los casos de personas que se hallaban en prisión al momento de la sanción de la ley, para lo cual se argumenta que aquella sólo podría, interpretada “razonablemente”- referirse a las personas encarceladas a ese momento y no a las que se hallaban en libertad, dado que el advervio “siempre” nos está diciendo que donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir.

Pero además, la Ley 24.390, que estableció el cómputo de 2 por uno, no era una ley cualquiera. En el considerando 8°) del fallo se da cuenta de la jerarquía supranacional de dicho instrumento normativo: “ … la ley 24.390 fue sancionada el mismo año en que el Pacto de San José de Costa Rica obtuvo jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) y procuró darle operatividad a ese instrumento internacional. En ese sentido, el arto 9° de la ley 24.390 estipuló que dicha ley, que buscó compensar a quienes fueron privados de su libertad sin sentencia firme más allá del plazo en que razonablemente debió cesar el encarcelamiento provisorio, es reglamentaria del art. 7°, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”

También dice la Corte, en el considerando 15) “Que las consideraciones anteriores no pueden ser conmovidas por el hecho de que el recurrente haya sido condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad, pues en el texto de la ley 24.390 no se hace excepción respecto de tales delitos.” Y, como dice con razón el ministro Rosatti, “lo que no hizo el legislador, no lo puede hacer el juez”.

Destaco finalmente el considerando 13 del voto del juez Rosatti, que me parece difícilmente controvertible y que está en línea con lo que vengo expresando y que puede funcionar a modo de conclusión: “Que, finalmente, en línea con lo expresado, cabe poner de manifiesto que la existencia de obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino para garantizar la investigación, el juzgamiento y la sanción de los crímenes de lesa humanidad y las graves violaciones perpetradas a los derechos humanos, cuya rigurosa observancia no se pone en tela de juicio, debe ser cumplida por los tribunales argentinos sin vulnerar los principios constitucionales de legalidad y debido proceso, cuyo incumplimiento también puede acarrear responsabilidad internacional”.

OPINIÓN DEL DOCTOR RICARDO GIL LAVEDRA

Cuando nuestro presidente nos transmitió el mensaje del presidente de FACA contesté adelantando simplemente mi opinión, quedando a la espera del temperamento que se iba a seguir.

Advierto ahora, al volver a casa, el intercambio de mails de esta tarde y el fundado punto de vista que ha remitido nuestro amigo, Fernando Díaz Cantón, y los comentarios de Gabriela Tozzini.

Pese a la hora, me veo en la obligación entonces de dar los argumentos en los que se sostiene mi punto de vista, aunque sea de modo genérico.

1) Comienzo por destacar que está fuera de toda duda la honestidad y valía intelectual de los votos de la mayoría. Son muy buenos juristas, independientes y excelentes personas. No obstante, en mi humilde opinión, siguen un razonamiento equivocado por las siguientes razones.

2) Está fuera de discusión que el principio de benignidad penal es una institución tradicional del derecho penal liberal, que figura ahora en las cartas constitucionales y en los tratados de derechos humanos. Lo propio ocurre con el principio “pro homine” en la interpretación de las reglas.

3) Lo que ocurre es que a mi juicio en el caso no corresponde aplicarlo. Es desacertado el argumento de que la ley del 2 x 1 no distingue los supuestos de aplicación por lo que no corresponde hacer excepciones cuando el legislador no las hecho. En efecto, cuando se sancionó esa ley NO HABIA PERSECUCION PENAL POSIBLE para los delitos de lesa humanidad. O estaban indultados o bien con sobreseimientos o archivos firmes. Las leyes de obediencia debida y punto final eran un obstáculo insalvable para esa persecución. Entonces como puede ser “elegible” como ley intermedia aquella que estuvo vigente cuando había anmistía?. Un presupuesto básico para aplicar leyes mas favorables es que exista acción penal viva.

En el caso no la había y no está bien decir que el legislador no quiso hacer excepciones ( porque era imposible hacerlas).

4) Está confuso en el voto de la mayoría si estamos frente a delitos permanentes o no ( dos ministros lo afirman y uno nada dice), pues no conozco los hechos por los que se lo condena a Muiña. Pero si se tratara de permanentes ( se siguen cometiendo porque no apareció el secuestrado), no es cierto que deba aplicarse siempre la ley mas benigna. La CIDH en el caso Gelman aplicó la ley mas grave porque el delito se seguía cometiendo ( a propósito en ese caso descartó aplicar la ley mas benigna, toda vez que el principio de irretroactividad es una especie de la benignidad). La razón es porque en los permanentes no ha cesado el hecho por lo que en la sucesión hay que aplicar la última ( es un aspecto con alguna controversia en doctrina, pero me inclino a esta solución). Si tengo un depósito de armas de guerra, se desincrimina la conducta y luego se vuelve a penar, y yo sigo teniendo las armas, el hecho es punible por la nueva incriminación pues lo continúo cometiendo con la nueva ley.

5) A esta altura no es posible sostener que los delitos de lesa humanidad son iguales a los comunes. Hay muchísimos fallos de la CIDH que lo sostienen ( Gabriela menciona muy bien varios de ellos), y nuestra Corte ha receptado categóricamente esa doctrina. Ello se traduce en un distinto régimen de garantías ( como señala Gabriela), en materia de legalidad, de doble persecución, de prescripción y de punibilidad.

Deben juzgarse siempre y deben castigarse con una pena adecuada proporcional a la gravedad del hecho. Por ello no pueden anmistiarse, prescribirse, indultarse o conmutarse su pena. Expresamente en el caso Masseo nuestra Corte destacó que el indulto a condenados era inválido porque no permitía castigar adecuadamente a delitos de lesa humanidad. Si la conmutación está proscripta con mayor razón la aplicación ultraactiva de una ley derogada de cómputo de la prisión preventiva, que supone un efecto análogo a la conmutación y que impide ( al rebajar la pena), una sanción adecuada y proporcional al crimen cometido.

6) En suma, la mayoría de la Corte hizo una aplicación literal de la regla del art. 2º del Código Penal sin valorar todas las circunstancias del caso y sin distinguir la naturaleza de los crímenes, haciendo caso omiso de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos que ella misma había aceptado.

7) Una aplicación literal del “siempre” del art 2º desvinculada de estos delitos, hubiera conducido a que nunca se juzgaran en la Argentina. Era el argumento de campaña de Italo Luder en el 83, en el sentido de que no podía juzgarse a los militares porque ya estaban anmistiados y resultaba aplicable el art. 2º del Código Penal. En el juicio a los comandantes las defensas también sostuvieron la aplicación del art. 2º como impedimento del juicio. En aquel momento el Congreso y la justicia rechazaron esa defensa invocando el art. 29 de la Constitución por la naturaleza de los delitos. Si se hubiera contado en ese entonces con el auxilio del derecho internacional hubiera sido mas sencillo, pero sólo teníamos el derecho interno y la monstruosidad de lo sucedido obligaba a no aplicar a ciegas el art. 2º, sino a examinar el caso en su contexto.

8) Conozco ligeramente el texto sancionado por el Congreso. Se trata de una ley interpretativa que trata de superar el argumento de la Corte acerca de que la ley del 2 x 1 nada dice. Sin dudas es un procedimiento poco ortodoxo pero destinado a intentar agregar un elemento nuevo a la valoración de los jueces. Está en línea también con la ley 27.156 (¿) que descartó la aplicación de anmistías, indultos o conmutaciones para los delitos del Estatuto de Roma.

Por supuesto me he limitado a dar una opinión exclusivamente jurídica. Si fuera política me habría mas expresado con mas énfasis porque me parece que el fallo es de una torpeza sin igual, que ha provocado innecesariamente un escándalo de magnitud. Lo positivo es haber constatado que el juzgamiento y castigo adecuado a estos crímenes, constituye uno de los pocos puntos de consenso de TODAS las fuerzas políticas y de la enorme mayoría de la población.

Con un poco mas de tiempo por supuesto se puede abundar en las razones dadas.

BREVES REFLEXIONES SOBRE EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO “LUIS MUIÑA (BIGNONE)”

1.-Desde hace más de treinta años el juzgamiento de los crímenes de la dictadura militar ha sido objeto de intensas controversias jurídicas. La aplicación o no de categorías jurídicas tradicionales, como la amnistía, el indulto, la cosa juzgada, el ne bis in ídem o la prescripción, ha suscitado polémicas en la doctrina. Todo ello agravado por la inusual circunstancia de que estos hechos, cometidos hace cuarenta años, no han terminado todavía de ser juzgados, y durante ese lapso se han producido circunstancias que despiertan interpretaciones diferentes.

En los comienzos, la amnistía que decretaron los militares antes de abandonar el poder ( ley 22.924) originó una discusión acerca de la posible aplicación del art. 2º del Código Penal, pues se sostenía que aunque se derogara dicha norma, los jueces no podían dejar de aplicarla por su carácter de ley más benigna. Una vez recuperada la democracia, el Congreso directamente la “anuló” quitándole todo efecto jurídico, invocando el art. 29 de la Constitución y la gravedad de los delitos cometidos (la Corte Suprema convalidó este proceder en diciembre de 1986, Fallos: 304: 2101 ).

Luego de ello, con la sanción de las leyes denominadas de punto final y de obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521), y especialmente con los indultos dictados a principios de los años noventa, se clausuró totalmente, por voluntad de los órganos políticos provenientes de la soberanía popular, toda persecución penal por los delitos cometidos durante el proceso militar.

No obstante, muchos años más tarde el Congreso de la Nación decidió a través de la ley 25.779 “anular” las leyes mencionadas invocando principios del derecho internacional incorporados en la reforma constitucional de 1994. La Corte Suprema siguió el mismo camino. En 2004 declaró imprescriptibles a los delitos de lesa humanidad sobre la base de una regla internacional imperativa y obligatoria y a la convención sobre imprescriptibilidad de estos delitos, cuya aplicación no entendió retroactiva (causa “Arancibia Clavell”, Fallos:327:3312). Al año siguiente dejó sin efecto a las leyes de punto final y obediencia debida por violar normas del derecho internacional, incorporadas ahora a nuestro texto constitucional (caso “Simón”, Fallos: 328:2056). La cosa juzgada y el indulto tampoco quedaron en pie, en el año 2007, por mayoría, la Corte también los dejó sin efecto para estos delitos (caso “Mazzeo”, Fallos:330:3248).

2. La reseña que acabo de efectuar evidencia las vicisitudes y dificultades que ha tenido el juzgamiento de estos delitos, por un lado, y la plena adscripción por parte de la Corte Suprema a los criterios y doctrina emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos, por la otra (expuesta en numerosos casos que no resulta útil consignar).

3. El 3 de mayo pasado, la Corte Suprema por tres votos contra dos decidió aplicar el beneficio del cómputo de la prisión preventiva establecido en el art. 7º de la ley 24.390 ( dos días de prisión por uno de encarcelamiento preventivo luego de transcurridos dos años de encierro), a un condenado por delitos considerados de lesa humanidad ( Luis Muiña), sobre la base de lo dispuesto por el art. 2º del Código Penal en cuanto la citada ley 24.390 es una ley intermedia mas benigna, aunque el beneficiario nunca haya sufrido privación de libertad en el lapso en que estuvo vigente ( desde 1994 hasta 2001).

Esta sentencia provocó una conmoción social totalmente inesperada que culminó en una marcha de protesta multitudinaria, originando también un hecho histórico sin precedentes, prácticamente por unanimidad ambas Cámaras del Congreso sancionaron en menos de veinticuatro horas una ley “interpretativa” de la 24.390, sosteniendo que sus beneficios no podían aplicarse a los delitos de lesa humanidad.

4. La decisión de la mayoría evidencia una aplicación literal y ortodoxa de una garantía tradicional del derecho penal liberal: siempre debe escogerse la ley más favorable para el imputado desde la comisión del hecho hasta la condena, incluso en tiempo intermedio. En cambio, los votos de la minoría entendieron, por distintas razones, que no correspondía aplicar esa ley al caso y que tampoco lo permitía la naturaleza del delito.

Más allá de las calidades técnicas de los jueces, de su probada buena fe e indiscutible independencia, la cuestión resulta compleja y opinable. Personalmente, no comparto la solución que propicia la sentencia.

5. Así lo considero, en lo esencial, por las siguientes razones: a) la ley 24.390 no puede ser considerada como ley intermedia aplicable al caso; b) en los delitos permanentes o continuos debe aplicarse la última ley, aunque sea más gravosa; c) los delitos de lesa humanidad deben ser castigados con una pena proporcional a su gravedad, por ello no pueden ser indultados ni conmutada su sanción. Extenderles el beneficio del 2 x 1 “equivale” a una conmutación proscripta por el derecho internacional. A continuación desarrollo ligeramente los tres argumentos.

6. Como es sabido, la ley 24.390 tuvo como propósito tratar de evitar la duración excesiva de los encarcelamientos preventivos (reglamentando el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (art. 7, 5 de la CIDH). Por tanto, el art. 7º le otorgó al imputado que sufriera más de dos años de prisión preventiva ( término que el legislador entendía como razonable), una compensación por ese exceso que sufría: que cada día se le computara doble en caso de condena. Ahora bien, cuando se sancionó esta ley no había persecución penal posible para los delitos de lesa humanidad, pues estaban amparados por la cosa juzgada, amnistía o indulto. Es decir, durante los años en que estuvo en vigencia la ley 24.390 (1994-2001), nunca pudo ser de aplicación respecto de los delitos de lesa humanidad. En consecuencia, no estuvo en vigencia en la época en que comenzó a cometerse el delito, ni cuando se reanudó la persecución y se lo encarceló al imputado, ni tampoco a la fecha de la sentencia. No resulta razonable entonces declarar aplicable como ley más benigna a aquella que, cuando estuvo vigente, directamente no era aplicable a los hechos de la causa. Para que el condenado pueda ser acreedor al beneficio de la benignidad, la ley intermedia tiene que haber podido ser aplicable al caso.

7. Según la sentencia Luis Muiña fue condenado a trece años de prisión por cinco hechos de privación ilegal de la libertad y tormentos agravados. Uno de estos hechos tuvo por víctima a Jorge Mario Roitman, quien hasta la fecha permanece en condición de desaparecido.

El art. 3º de la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas, de raigambre constitucional conforme la ley 24.820, dispone que este delito debe considerarse continuado o permanente mientras no se establezca el paradero o destino de la víctima.

Pues bien, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la propia Corte Suprema han establecido que en esos casos corresponde aplicar la última ley, aún cuando sea más grave que alguna anterior. Esto ocurrió en el caso “Gelman vs Uruguay” (sentencia del 24 de febrero de 2011), cuando la CIDH sostuvo que por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, la nueva ley resulta aplicable sin que ello represente su aplicación retroactiva. Más claramente en el caso “Tiu Tojín vs Guatemala” (sentencia del 26 de noviembre de 2008), donde se discutía si correspondían los delitos de plagio o secuestro (más benignos y vigentes al momento de los hechos) o el delito posterior de desaparición forzada, se sostuvo que si la consumación se prolonga en el tiempo y entra en vigor una tipificación más grave, si se mantiene la conducta delictiva la nueva ley resulta aplicable.

El mismo criterio ha seguido nuestra Corte Suprema con relación a la aplicación o no de la agravante de pena que introdujo la ley 24.410 para la sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, cuando la pena original del art. 146 del Código Penal era menor. En el caso “Jofre, Teodora” (Fallos: 327:3279), el Procurador General Nicolás Becerra, sostuvo que como el delito se siguió cometiendo correspondía la pena mayor pues se evidencia la voluntad de seguir delinquiendo al prolongar la consumación del delito. Tres jueces de la Corte se remitieron al dictamen, otro propició el rechazo del recurso con cita del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, y tres lo hicieron en disidencia ( Dres. Belluscio, Vázquez y Zaffaroni), por entender que en los delitos permanentes debe aplicarse la ley del comienzo de la actividad delictiva. En la misma fecha ( 24 de agosto de 2004) y con las mismas opiniones la Corte resolvió el caso “Gómez, Francisco” . Podría sostenerse que en esos antecedentes no hubo doctrina de la Corte pues no se reunió una mayoría concordante de opiniones, pero ello no ocurrió en el caso “Rei, Víctor” (Fallos: 330:24334), donde se volvió a plantear si podía aplicarse la reforma que agravó las penas al art. 146 del Código Penal. El Procurador Fiscal Eduardo Casal, con cita de los precedentes anteriores concluyó que la reforma de la ley 24.410 no introdujo uno de los supuestos contemplados en el art. 2º del Código Penal……y el delito (…que aún se está cometiendo) debe regirse por las normas vigentes. La mayoría de los jueces de la Corte ( Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda compartieron e hicieron suyo el dictamen del Procurador, Argibay propició el art. 280 y Zaffaroni votó en disidencia remitiéndose a “Jofré”.

8. Por último, el derecho internacional en muchos precedentes (recogidos por nuestra Corte Suprema), ha establecido la obligación de los estados de “investigar” y “sancionar adecuadamente” a los autores de delitos de lesa humanidad. Esencialmente la obligación irrenunciable de los estados es “juzgar” y castigar, si cupiere, de manera “proporcional a la gravedad del delito”. Por esta razón estos delitos no pueden prescribir, ni ser amnistiados, ni sufrir ningún obstáculo a su persecución, tampoco pueden ser indultados ni ser objeto de conmutación alguna, porque ello evitaría que se les imponga una pena adecuada a su gravedad. La aplicación ultraactiva de una ley derogada que permite un cómputo privilegiado de la prisión preventiva, supone una rebaja de la pena impuesta que impide una sanción adecuada a la gravedad del crimen. En sus efectos equivale a una conmutación proscripta. Expresamente nuestra Corte Suprema en el caso “ Mazzeo”, manifestó que el indulto a los condenados era inválido porque no permitía castigar adecuadamente a los delitos de lesa humanidad.

9. No asigno relevancia al precedente “Simón, Antonio” del año 2013 en el que la Corte rechazó un recurso extraordinario destinado a revisar la aplicación de la ley 24.390 con cita del art. 280 de la ley procesal civil. Así lo creo, porque no habiendo pronunciamiento sobre el fondo es imposible saber las razones que tuvo la Corte para rechazar el recurso (incluídas las que se vinculen con defectos formales).

Por otra parte, cabe señalar que en la sentencia de “Muiña”, la Corte no consideró ni analizó la posible relevancia que podía tener la ley 27.156 que entendió inaplicables a los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma cualquier disposición de amnistía, prescripción, indulto o conmutación de penas.

10. En suma, en mi criterio, la mayoría de la Corte ha hecho una aplicación literal de la regla del art. 2º del Código Penal sin valorar todas las circunstancias que rodeaban al caso, apartándose de otros precedentes y haciendo caso omiso de las reglas de derecho internacional que ella misma había aceptado en fallos anteriores. Esto no significa desconocer el principio de la ley penal más benigna, ni tampoco que los imputados de delitos de lesa humanidad no deban gozar de todas las garantías del debido proceso legal.

No resulta ajeno a los problemas que ha planteado la sentencia, tener en cuenta que hay muchísimos imputados por delitos cometidos durante la dictadura, que se encuentran cumpliendo prisión preventiva desde hace largos años. Resulta francamente inadmisible que a doce años de la reapertura de los juicios, estos todavía no hayan concluido.

11. Sin dudas la ley 27.362 no es, como tampoco las otras que se han dictado en este tema, una ley ortodoxa. No son usuales las interpretaciones auténticas de las leyes. Pero resulta un elemento más a considerar por los jueces a la hora de seguir resolviendo estos casos y responde a la inquietud que plantea el voto de la mayoría de la Corte en cuanto señaló una ausencia de excepción legal. Por lo demás, se encuentra en línea con la ley 27.156 y con los compromisos que ha asumido el país respecto del juzgamiento de estos delitos.

12. Una decisión en un tema tan sensible y delicado debió contar con una mayoría más robusta. Lamentablemente, ha quedado en la sociedad una sensación de inoportunidad e innecesariedad del pronunciamiento que no contribuye a aumentar la credibilidad judicial. Por supuesto, ello no justifica en modo alguno el tenor de algunas críticas contra los jueces, que se limitaron a juzgar honestamente, según su criterio, el asunto que se les llevaba.

OPINIÓN DEL DOCTOR RICARDO J. CORNAGLIA.

1.- INTRODUCCIÓN.

La aplicación temporal de las normas, su ultra actividad o retro actividad, preocupa a la filosofía del derecho y pone en aprietos a los juristas, cualquiera sea la rama en las que se han especializado.

Incursionaremos en el tema en este trabajo, acicateados por precisar los efectos de dos reglas generales instrumentales del derecho, a las que la problemática de la aplicación temporal de las normas, en los últimos tiempos alcanza al punto de provocar verdaderos escándalos jurídicos.

Una de esa reglas es propia del derecho penal, la otra, propia del derecho social, ésta última ya mereció que porfiáramos con ella y su relación con el derecho transitorio en numerosos trabajos anteriores y lejos estamos todavía de terminar de estudiarla.

La regla de la norma más benigna para el reo y la regla de la aplicación inmediata de la ley más benigna al trabajador, son las puestas en apuro, por una realidad que desafía a precisar hasta donde sus vigencias resultan efectivas.

Ambas son reglas generales instrumentales del derecho, a las que el saber jurídico les adjudica el rol de principios generales de las ramas en las que operan, dotándolas de un imperio jurídico superior al de las leyes. Consisten en normas de normas. Son operativas en los conflictos temporales entre leyes. (Nota 1)

2.- SIGAMOS CON LO MAS REBULSIVO Y ACTUAL. EL DOS POR UNO.

La sentencia del 3 de mayo del 2017, dictada en la causa “Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro”, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, disparó un debate, encendido y apasionado, como todo lo que alcanza a los derechos humanos, tema asumido por la sociedad democrática argentina, que puso a prueba a la ciencia de la legislación y a la jurisprudencia.

El fallo incursionó en los efectos ultra activos de una norma derogada en el año 2001, que por aplicación del principio general de la ley más benigna, siguió beneficiando a los condenados, en cuanto al cómputo de su pena en un proceso penal que duró más de dos años. Es decir, el caso es representativo de las mayoría de las causas sustanciadas desde el año 1994, por cuanto la previsión que el garantismo previó en su momento, para que la lenta burocracia argentina operara razonablemente, se transformó en un instrumento generalizado para alcanzar efectos análogos a la conmutación de penas.

El decisorio despertó la aletargada atención de los medios masivos de información y saturó las pantallas televisivas en una competencia de opinólogos, que sin escuchar a los que algo había estudiado en las ciencias sociales de este complejo tema, lograron mayor rating cuanto más escandalizaron a su audiencia.

El debate desencadenado llegó a un ápice político cuando una multitud ocupó la Plaza de Mayo repudiando el fallo y el mismo día, el Congreso sancionó una ley que pareció dejar a la mayoría de la población, en la misma línea argumental de las disidencias minoritarias del fallo de Corte. Pero esto en lo jurídico no resuelve los dilemas latentes.

La cuestión del derecho transitorio (con todo su cuestionamiento implícito de la teoría de los derechos adquiridos), se exacerba en el derecho penal, abordando temas tan delicados como los delitos de lesa humanidad. También se agudiza, en el derecho procesal penal.

La ciencia penal construyó el principio general de la norma más benigna al reo, y el Código Penal lo consagró en su art. 2, que lo hizo derecho positivo.

La mayoría de la Corte, en el fallo que atañe al procesado Luis Muiña, adhirió a su doctrina sentada en cuanto a la aplicación de ese principio general a la norma 24.390, en lo que hace al cómputo de las penas, sin distinción de tipo de delitos. Repitió en el caso lo que ya había venía sosteniendo en fallos anteriores, directa e indirectamente confirmando sentencias en que la cuestión del cómputo de las penas estaba llegando a sus estrados.

El beneficio a favor de los condenados del cómputo de dos días de la pena por cada día de duración del proceso sin condena, cuando el juicio superó al plazo legal previsto en la ley 24.390 que fuera derogada, implica una aplicación ultra activa que conduce a los efectos análogos a una conmutación de pena.

Esa dispensa parcial de la pena fue hecha efectiva para el condenado Muiña en la sentencia dictada en mayo del 2017, a mérito de la ley 24.390, correspondiendo a delitos perpetrados en el año 1976.

Dicha ley estuvo vigente entre los años 1994 y 2001(la ley 25.430 la reformó y se publicó en el B.O. el 1 de junio del 2001), cuando se encontraba libre el encausado, que recién fue detenido 1 de octubre del 2007, transcurridos treinta y un años de que perpetrara las conductas aberrantes, inspiradas en la llamada doctrina de seguridad nacional y que se asumieron desde el aparato del Estado, (desaparición forzada de personas), desde 1968, apoyadas por los gobiernos militares y civiles, sin excepción, y hasta el renacer de la democracia argentina en 1983.

Condenado Muiña a trece años de prisión, la duración del proceso dio lugar a la cuestión del beneficio en el cómputo del dos por uno. Beneficio que la Sala IV de la Cámara Federal de Casación anuló y a esto siguió un recurso federal extraordinario del procesado, resuelto por la Corte el 3 de mayo del 2017.

La resolución de la Corte, (adoptada por mayoría de tres a dos), sostuvo el principio garantista de la ultra actividad de la norma más benigna, no rige para los delitos de lesa humanidad.

La posición contraria la adoptó la minoría de la Corte, que por razones diferenciadas en cada voto, coincidió en que por la naturaleza de los delitos de lesa humanidad, la benignidad no le alcanzaba al ya citado condenado.

Se debe señalar que los que votaron en minoría ahora, en causas anteriores, antes habían confirmado sentencias que reconocían el beneficio de la ley derogada más benigna, sin adoptar las disidencias actuales.

Políticamente, el triunfo de la mayoría se tornó en victoria a lo Pirro y de ello se encargaron los manifestantes que colmaron la Plaza de Mayo y el Congreso que sancionó una ley, que implica un repudio ala jurisprudencia sentada.

La fortaleza política, de los votos de la minoría estuvo en sumarse a la consideración de una especialidad protectoria de la sanción penal, cuando se trata de esos delitos aberrantes, que en el derecho vigente no tenía consagración legal en la que sustentarse, afirmada en la naturaleza del ilícito. Su posición dio apoyo a la sanción de la ley de reforma que la subsiguió.

Pero lo que a la opinión pública conformó pasajeramente, no resuelve, ni pone fin al conflicto en la jurisprudencia y doctrina, que sigue enfrentada en la resolución de las situaciones que crea la aplicación de las leyes en el tiempo, y la seguridad jurídica que debe alcanzar al tratamiento futuro que se le siga dando.

Paradojalmente, hay una debilidad jurídica en la posición minoritaria de la Corte y la ley que la avalara, que aquieta la aguas, por arriba y agita las corrientes profundas por abajo. Coincidimos con la posición de la minoría, que finalmente fue asumida por la ley, pero en el afán de superar esa debilidad, lo hacemos a partir de una línea argumental no recorrida por los ministros de la Corte, ni los parlamentarios en el debate exprés que se dieron, que exponemos para que sirva al futuro del debate pendiente.

Para justificarse en el despertar de su aletargamiento, el parlamento asumió la función de declarar cual es la supuesta interpretación auténtica de la norma en cuestión. El Congreso que votó la norma que instrumentó legalmente el beneficio del dos por uno, no es el mismo que la reformó en cuanto a su composición y los nuevos parlamentarios, no son quienes tienen incumbencia para interpretar a los anteriores a los efectos de constreñir la aplicación de esas normas. En la división republicana de los poderes, la función de interpretar a las leyes interesa en cuanto a su aplicación. Y esto es materia indelegable del poder judicial y no del legislativo.

Tampoco se permitió el legislador ejercer el abuso de poder implícito de pretender anular la ley anterior, porque no está dentro de sus facultades, anular leyes, sino derogarlas. Derogarlas y excepcionalmente, por razones de orden público, en casos especiales, dotar a la derogación de efectos retroactivos.

En esto, un parlamento que dice como debe entenderse una ley, no es más que cualquier ciudadano opinante. En realidad, es menos. Porque a los ciudadanos no se les impone los límites que al Ejecutivo y al Congreso le son propios. Ni siquiera los parlamentarios que por haber estado en ejercicio de sus cargos cuando se votó la anterior norma, cuando opinan sobre el espíritu y sentido de la primera, están haciendo interpretación auténtica. Sus opiniones son solo aportes personales útiles para la interpretación auténtica que está a cargo de los jueces como un imperativo ineludible, a seguir cuando el texto de las normas ofrezca dudas.

Tratar de resolver el vacío legal con una nueva ley tardía, que responde al clamor de la opinión pública y a la mayoría de las opiniones de los partidos que improvisan sobre el tema, no viene a simplificar la cuestión sino a agravarla. Por lo que el derecho vigente, antes de esa reforma in extremis, es el que debe de por sí responder a un correcto control de constitucionalidad.

3.- EL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO DE RAZONABILIDAD DE LA LEY, COMO FUENTE NORMATIVA CONSTITUCIONAL SUPERIOR.

Sostener que una regla general instrumental del derecho penal, puede ser derogada por una ley por vía de consagrar una excepción a la misma, implica de por sí sostener que una fuente normativa superior en rango, puede ser dejada de lado por otra norma de rango inferior. Nos lleva a una contradicción insuperable para la dogmática jurídica. Un conflicto normativo resuelto arbitrariamente.

Encuentro que lo que por sobre la ley puede operar racionalizando al principio de la norma favorable, en un tema tan específico del derecho procesal penal como el cómputo de la penas, se trata del juzgamiento a partir de dos principios constitucionales que actúan como reguladores de la ley derogada, pero ultra activa. Se trata de principios constitucionales que operan por igual en todas las ramas del derecho y esto incluye tanto al derecho penal, como al derecho procesal penal.

Si esto hubiese sido visualizado por la Corte y el Legislador, las razones que se dieron y debatieron en el fallo al que hicimos referencia y en la ley 27.362 que provocara, se nos ocurren que hubieran llevado a la posición de la minoría de los Ministros de la Corte y lo dispuesto en la ley, con fundamentos más sólido, que los que en ambos casos se explayaron.

El precisar la razón de ser correcta de justificar la no vigencia para un determinado tipo de casos, del principio de la norma más benigna, tiene la pretensión no sólo de superar un verdadero escándalo jurídico, determinado por las contradicciones entre fallos de casos análogos con resoluciones judiciales distintas y de la imputada con razones valederas retraso del deber de legislar correctamente y en tiempo oportuno. Busca también orientar a la jurisprudencia futura que tendrá inevitablemente reiterarse en la materia y que la Corte puede asumir con decoro, en caso de que su mayoría y minoría logren superar el abismo actual que las separa, abriendo un sendero a recorrer, hasta ahora no transitado.

A partir de una dogmática jurídica que acatamos, los argumentos justificantes de que la regla instrumental de derecho procesal penal aplicable al caso, es que la norma (reconocida en el art. 2 del Cdigo penal), contradice a los principio generales de razonabilidad de las leyes y de equidad.

El principio de razonabilidad de la ley está reconocido en el art. 28 de la Constitución Nacional, como forma de receptar un valor cultural básico de la civilización que integramos, que inspira al Estado de Derecho como tal. Es un absurdo admitir que el Estado de Derecho pueda ser irracional.

Este principio debe guiar a las cuestiones del derecho transitorio, en función dela interpretación histórica y sociológica actualizada. Como debe ser en toda sentencia que se asienta en juicio de valores, la razonabilidad impera como instrumento sistémico de la defensa de éstos, en cuanto hace al poder de juzgar. En lo que refiere al poder de legislar, el canón no superable está en la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y lós valores que ambos rangos supra legales reconocen indiscutiblemente que los inspiran y conforman el tipo de los principios generales del derecho.

No resulta razonable, que las penas se cumplan, con una forma derogada de computación de plazos a más de una década, por otra ley que se supone mejoró a la anterior.

Tampoco resulta razonable que se declare ahora, impropiamente por vía legal, y tardíamente por vía jurisprudencial, inconstitucional a una ley dictada en el año 1994, que se acató pacíficamente en un país en el que el control de la constitución es difuso.

En términos estrictos, además, (y eso va contra el fallo dictado en función del voto mayoritario), resulta irrazonable llevar el principio de la norma más benigna al reo, a un plano de intemporalidad absoluta, ya que los valores en que se asienta el principio no dejan de estar afectados por el paso del tiempo, cuando las leyes de orden público sancionadas, son o se tornan irrazonables

Finalmente, no se ajusta al principio del art. 2 del Código Penal, a otra cosa que la consideración de la punición en cuanto a su benignidad, pero no puede sostenerse que la forma de cómputo de la misma punición, como forma de conmutación de pena, (una medida propia de la política carcelaria a adoptar que debe seguir pautas constitucionales), se rija por la lógica sancionatoria.

Pongo de relieve además, que la reforma por la ley 25.430, en su art. “ARTICULO 7º — Sustitúyese el artículo 10 de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 10. — La presente ley es reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la Nación.” Y que esa Convención que nos obliga supra legalmente, refiere a la punición de esos delitos y no apoya forma alguna de conmutación de los mismos.

La doctora Tozzini, en el trabajoso debate epistolar que mantuvimos los miembros del IDEL, destacó que la CIDH nunca se expidió expresamente en contra de la aplicación del principio de la ley penal más benigna respecto de los delitos de lesa humanidad y sin embargo , no se aplican de la misma manera los principios penales y procesales penales, en sus fallos "Velázquez Rodríguez" (1988) , "Barrios Altos" (2001) y"Almonacid" entre otros. Por ende la CIDH inaplica para esos delitos la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem), la prescripción, la amnistía e indica la cuestión de la de "cosa juzgada fraudulenta" .

La Corte, supo acudir a este principio, en relación a conflictos de leyes en el tiempo. Sostuvo: “El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental. En la especie, las circunstancias han hecho que la solución legal impugnada se haya tornado irrazonable en el caso de autos, y -por tanto- la norma que la consagra indefendible desde el punto de vista constitucional. Así ocurre en el caso en que los límites del art. 4 de la ley 21.274 resultan insuficientes. (CSJN. Carrizo, Domingo y otros c/ Administración General de Puertos. Zalazar, Luis Humberto. 01/01/82 T. 304, p. 972; t. 305, p. 159).

“Es la razonabilidad con que se ejercen las facultades reglamentarias el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN. Autos: Argüello Luis Rodolfo c/ Universidad Nacional de Tucumán. Tomo: 327 Ref.: Facultad reglamentaria. Razonabilidad de la ley. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda. Disidencia: Abstención: Fayt, Zaffaroni. Exp.: A. 449. XXXVII. - Fecha: 16/11/2004).

“Si bien la racionalidad de las decisiones legislativas no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la magistratura, el art. 1° de la Constitución Nacional impone la racionalidad a todos los actos de gobierno de la República, y la republicana separación de poderes debe ser funcional a ese objetivo y nunca un obstáculo a éste. Por tanto, si la inadecuación de medios a fines, como resultado de una prolongada experiencia, se torna palmaria, la regla general cede en beneficio de la plena vigencia del mismo principio republicano y queda habilitado el control judicial sobre la decisión legislativa (CSJN.Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni, Autos: Itzcovich Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios. Tomo: 328 Ref.: Razonabilidad de la ley. Sistema republicano. División de los poderes. Poder Legislativo. Poder Judicial. Mayoría: Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Disidencia: Belluscio, Boggiano, Argibay. Abstención: Exp.: I. 349. XXXIX. - Fecha: 29/03/2005).

“Es principio básico de la hermenéutica atender en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las informan, no debiendo prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma.” (CSJN Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Argibay. O. 466. XXXIX; ORI. Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad. 20/05/2008. T. 331, P. 1262).

La falta de razonabilidad alcanzada por la norma procesal penal del dos por uno, conduce el imperativo de resolver la cuestión con equidad. Lo que equivale a sostener que para hacer justicia se debe acatar que el principio de equidad se impone a los jueces, no es una facultad discrecional a ejercer a capricho.

4.- EL PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD.- NORMA DE NORMAS.

La equidad, como norma de normas, (principio general), viene acompañando al principio de justicia como la sombra al cuerpo. Claro que durante el día o a mérito de la luz, la sombra se hace nítida, pero a falta de luz, la equidad se disfuma, cuando en realidad tiene que estar presente en toda sentencia en cuanto ella se constituye en una declaración de certeza para el caso particular, que si es resuelto conforme a derecho positivo, en forma inequitativa, conlleva arbitrariedad.

Desde Aristóteles, hasta ahora, la inasibilidad del concepto equidad, fue desafiada precisando que se trata de la justicia en el caso particular, como muleta en la que apoyarse, en los casos de laguna de la ley (concepto amplio de la norma de derecho positivo operativa) o en función de crear una norma individualizada (sentencia), contra legem.

Etimológicamente, el término proviene del latín “equitas” y del griego “aecuus”, y el sentido referido a la igualdad, al que nos remite, lleva también al de armonía entre una cosa y aquello que le es propio y a su adaptación a su naturaleza íntima, como lo explica Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario de derecho usual” (Ediciones Arayú, Tomo II).

La C.S.J.N., funda sentencias invocando la equidad y aunque éstas no dejan de ser excepcionales, responden a claros casos en los que la aplicación del derecho positivo vigente, llevaría estrictamente a resultados notoriamente injustos.

Lo cierto es que la equidad cobra sentido jurídico como contraste. Contrasta la presunción de legitimidad del derecho positivo vigente y pauta general, con el resultado moral de su aplicación en el caso particular. Nos recuerda que el derecho injusto se mide en función de valores que lo trascienden y que no pueden dejar de reconocerse, siendo el producto cultural de una sociedad determinada. La dogmática jurídica tiembla ante ella.

La equidad tiene que estar presente en toda sentencia en cuanto ella se constituye en una declaración de certeza para el caso particular, que si es resuelto conforme a derecho positivo, en forma inequitativa, conlleva arbitrariedad, por violación de otro principio general al que ella es instrumental.

La equidad injusta, es una contradicción en sí misma. Para Aristóteles (384 a 322 A.C), es una especie de justicia ( "... y no un modo de ser diferente").

El saber jurídico por mucho que se ha esforzado, poco pudo agregar al discurrir de ese griego en una obra dedicada a formar éticamente a su hijo. (Ver: "Etica nicomáquea", Ed. Planeta de Agostini, Barcelona, 1993, p. 145).

Sostuvo Aristóteles: "Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo a la ley, sino como una corrección de la justicia legal".

La distancia que separa a la justicia de la legalidad no es fácil de recorrer. En especial cuando la legalidad proviene del Estado de Derecho.

Tiene por fin la equidad como principio jurídico, constituirse en el instrumento que sirve para desactivar el abuso del derecho entendido como norma legal. Implica un recordatorio de que hay derecho injusto a la hora de la aplicación de la ley.

Su uso ha sido impuesto no sólo por la lógica formal meta jurídica que inspira a los más altos valores que el derecho trata de asimilar.

Distintas legislaciones que responden a ramas tan diferenciadas como el derecho social o el derecho penal militar, han reconocido a este principio general.

La Ley de Contrato de Trabajo 20.744, (t.o. dto. 390/76), en su art. 11 y el Código de Justicia Militar en su art. 436.

La Corte aplicando esa norma sostuvo: "Corresponde aplicar -en el caso en que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas incurrió en una reformatio in pejus, violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional- la norma extensiva de los efectos favorables de la apelación que de la condena hubiere articulado alguno de los coprocesados, contenida en el segundo párrafo del art. 436 del Código de Justicia Militar, que consagra un principio de equidad respecto de quienes no hubieren logrado, por diversos motivos, impugnar oportunamente la condena." (C.S.J.N.Giusti, Hugo Alberto Cayetano. 01/01/84 T. 306, p. 435).

La equidad, principio liminar que orienta al debido proceso judicial y pone a la teoría general de las acciones, a la altura y si es necesario por encima del derecho de fondo, permitiendo que sea dinámico y contenedor de los valores éticos a los que refiere meta jurídicamente éste, permite la evolución histórica. Exalta al saber jurídico como ciencia social, regida por las pautas de la razón, cuando se la pone a prueba en cada caso en particular. Desafía al dura lex set servanda, demostrando lo relativo de la declamación fuera de contexto.

En lo esencial, en este debate iniciado en el IDEL-FACA, encuentro coincidencia con las posiciones adoptadas por los doctores Maximiliano Toricelli, Gabriela Tozzini y Ricardo Gil Lavedra, desde posiciones concordantes pero no idénticas. Las posiciones adoptadas por el doctor Fernando Díaz Cantón y la doctor María Angélica Gelli aportan muy sólidos argumentos en los que encuentro la necesidad de abordar el tema desde el punto de vista de las fuentes que pueden ayudar a construir una salida válida y coherente. Las razones en que se fundan, esas reglas instrumentales generales del derecho (de la norma más benigna tanto en el derecho penal como en el social), sólo pueden encontrar una salida inteligente del dilema de su atemporalidad, en dos principios generales del derecho que hagan coherente esa materia instrumental, con el sistema general de normas como tal.

Mi particular forma de tratar el tema, me lleva a señalar que los que fundan la solución en la especialidad de la temática propia de los derechos humanos y su tratamiento, crean un atrayente gigante de pies de barro, en relación al juego lógico de la razón de ser del principio de la norma más benigna al reo. Y sostengo que este principio general es también regla instrumental al servicio de la conciencia de los derechos humanos, devenida de esa concientización que estalló a partir de la secularización del derecho y la comprensión de su inmanencia. Su dramática humanidad que coloca al hombre como responsable final de la sociedad. Y esto ya sucedió en el siglo XVIII, mucho antes que los procesos de Núremberg o el de Adolf Eichmann, nos redescubrieran la vanalidad del mal, a la que se ocupó por desnudar Hannah Arendt.

Aconsejé adoptar a la Federación el tema con prudencia y respeto al fallo dictado por cuanto si bien critico la decisión reconozco que las razones expuestas por la mayoría lo merecen. No pude pasar por alto los argumentos vertidos por el doctor Rosatti, cuando patéticamente desnudó con honradez sus dudas y problemas de conciencia.

Con referencia a la sanción de la Ley 27.362, advertí que la misma complejidad del tema alcanza a lo sancionado y perdura entre sus pliegues. Además, la división de los poderes pasa por el respeto a la competencia que los mismos se deben entre sí. Esta ley no respeta las reglas del juego republicano.

Estos son los argumentos que me definen, en relación al fallo de la Corte, que atañe al condenado “Muiña”de la Corte, conforme a la posición de la minoría en cuanto propuso que ese cómputo ya no es válido. Pero entiendo que a fuer de ser lógicos, esto nos lleva irremediablemente, pero deduzco que esto también es válido para cualquier delito que se tenga que juzgar.

Que transcurrido el tiempo que corrió desde que la sociedad democrática, se expresó legalmente a favor del cumplimiento efectivo de las sanciones tipificadas penalmente, la irrazonabilidad de esa ley (como tacha constitucional) es tan válida para los delitos de lesa humanidad como para cualquier otro, en la medida en que esa o cualquier otra norma pase por encima de su vallado.

La aceptación de esta premisa dogmática, es lo que puede dar coherencia a que los delitos de lesa humanidad y entre ellos los permanentes, no estén alcanzados por leyes más benignas sólo seme ocurre encuentra fundamento suficiente en la conjugación de dos principios generales del derecho que se encuentran en connubio, el de equidad en maridaje con el de razonabilidad de las normas.

Y esto se prolonga mucho más allá de los delitos de lesa humanidad, alcanza por supuesto a muchos otros casos de delitos aberrantes, en el que el dos por uno también lastima a la conciencia humanitaria.

Como ya se admitido, la lesa humanidad, dejó de tipificarse solo con referencia al ejercicio abusivo de los poderes estatales. Quizás porque comenzó a ser advertido que hay poderes reales más intensos y terribles que los de los propios Estados y tan pocos humanitarios como suelen llegar a ser éstos.

Convengamos que a la jurisprudencia le faltó coraje para sostener que el principio de razonabilidad, condiciona a la regla instrumental de derecho procesal penal de la ley transitoria, pero el derecho existe más allá de lo que dicen los jueces en un momento o corto período histórico.

Esto forzosamente también se proyecta más allá de la ley sancionada que cuenta con tanto apoyo popular masivo y tan escaso debate científico, para darle sólido fundamento.

Pedí a los miembros del IDEL permiso para dar a conocer sus opiniones ya vertidas, publicarlas en La Defensa, como ejemplo del trabajo llevado a cabo, invitando a continuarlo y profundizarlo.

Propuse, al igual que los doctores Pablo Garat y Alberto Ruiz de Erenchun, que el IDEL trate de promover este debate y al mismo tiempo coordinarlo a nivel nacional, con participación activa de los colegios federados y las instituciones que quieran adherir al mismo.

Notas:

Nota 1: Son trabajos publicados por el autor referidos al tema de la aplicación de las normas laborales en el tiempo: La reforma a la ley de accidentes del trabajo y su aplicación en el tiempo, en revista Derecho Laboral, Buenos Aires, abril-mayo de 1989, año XXXI, n° 4-5, pág 161. El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. El orden público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. Vigencia de la nueva ley de riesgos del trabajo. Ámbito temporal de su aplicación, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, diciembre de 1995, año XI, n° 124, tomo IX, pág. 947. La ley 24.557 sobre riesgos del trabajo y la aplicación inmediata de la ley laboral en el tiempo, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, abril de 1996, año XI, n° 128, tomo X, pág. 308. El control constitucional del decreto 50/2002 a mérito de la aplicación inmediata de la norma con efectos retroactivos, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio del 2004, año XIX, tomo XVIII, n° 226, pág. 503. La aplicación inmediata y retroactiva de la ley laboral, en el diario La Ley, miércoles 30 de junio de 2004, año LXVIII, n° 125, pág. 1. La Aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en el tiempo como principio general. Publicado en Doctrina Laboral, Errepar, N° 303, Noviembre del 2010, p. 1165 y ss. Incoherencias de la Corte en torno al principio de progresividad y la aplicación inmediata de la ley laboral más benigna, en Doctrina Laboral Errepar No, 313, septiembre del 2011, p. 935 y ss. Aplicación inmediata de la ley laboral mas beneficiosa, en La Ley, Año LXXV No. 209, del 2 de noviembre del 2011, págs. 1 a 8. La aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en relación con la ley 26.773. Publicado en Doctrina Laboral y Previsional, Errepar- No. 33, abril del 2013, p. 1367 y ss. La aplicación inmediata de la norma más favorable al trabajador. Doctrina Laboral, Errepar, No. 362, octubre del 2015, p. 1101 y ss.