El caso Odebrecht y la nulidad sus contratos. - La Defensa

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El caso Odebrecht y la nulidad de sus contratos.
Carlos Alberto Andreucci. (*)
La ley de procedimiento administrativo nacional 19549/72 su articulo 7 in fine regula que “..los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector publico Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales sin perjuicio de la aplicación directa de las norma del presente titulo, en cuanto fuere pertinente” ( conforme art. 36 dec 1023/2001 BO 16/8/2001)El 7 de la misma ley fija los elementos esenciales del acto administrativo para su validez , que son la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, motivación y finalidad.
En un procedimiento de pre selección o adjudicación de un contrato administrativo además de la ley especial ( por ejemplo ley 13064 en materia de obra publica) la competencia de la administración y su expresión de voluntad deliberada deberá ajustarse a los citados elementos emitiendo el acto administrativo de adjudicación, y perfeccionamiento consecuente ( firma del contrato de obra publica) .-
Los artículos 14 incisos a) y b) de la misma ley regulan los vicios que determinan cuándo el acto será nulo, absoluto e insanable.- El artículo 17 indica que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa siempre y cuando que el acto no estuviere firme ni consentido y no hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Si el acto estuviere firme, consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad. Esa acción de lesividad exige a la Administración demandar ante la justicia competente la nulidad de dicho acto pues no retiene atribución revocatoria del mismo en sede administrativa .-
El artículo 18 de la misma ley regula que aun en el caso que el acto estuviere firme, consentido y hubiere generado derechos subjetivos PODRA (deberá) ser revocado,modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio.
Ante el debate publico sobre el caso Odebrecht surge que el reconocimiento empresario de haber abonado sobornos o cohecho para acceder a los contrato en vías de ejecución prueba que el interesado conoció el vicio –y lo que es más grave aún-, lo generó por su conducta dolosa. Así, la ley prevé claramente que no podrá invocar derecho subjetivo regular alguno frente a la administración y en torno a los contrato en ejecución. Si quien generó el vicio a sabiendas pagó sobornos, violentó los principios ético y jurídicos básicos sobre la transparencia y los elementos esenciales del acto para que sea válido. Configuró un caso de invalidez insubsanable y absoluta ya que la “voluntad de la administración resulto excluida por dolo, con hechos o antecedentes falsos, con violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiro su dictado”.
La Administración nacional se encuentra en un encierro si desea una solución distinta a la norma es precisa y la CSN ha sentenciado casos como “Almagro, Gabriela y otra c/ Universidad Nacional de Córdoba. s/ reincorporación”, sentencia del 17 de febrero de 1998” y ” Hochbaum, Salomón L” (Fallos 277-206,año 1970), entre otros, en cuanto no es posible oponer por el particular la existencia de derechos subjetivo con estabilidad cuando el vicio fue generado o lo conocía el propio interesado y vicio la voluntad de la administración por fraude o engaño para la emisión del acto.
Es clara la nulidad administrativa de los contratos adjudicados y su intención de continuar la ejecución de los mismos aun si la justicia penal pretendiera (de casi imposible concreción) liberar de la investigación de los hechos o imputación a los denunciados por la promesa de devolución de los monto pagados en concepto de sobornos y de los beneficios obtenidos derivados de los contratos irregulares. El derecho penal resuelve intereses jurídicos tutelados distintos a los del derecho administrativo -que debe atender el interés general, gastar los recursos aportados los ciudadanos de manera correcta y transparente- El derecho en cuanto orden social justo será puesto a prueba cuando se avance en la pretensión de intentar eliminar la imputación o pena por medio del pago de los monto indicados. ¿Puede deontológica y constitucionalmente el derecho permitir que no se apliquen las normas vigentes y éticas por el pago de sumas de dinero provenientes de la empresa que logró esos contratos viciados?. Es imposible dentro del marco constitucional (art 31; 75 inciso 22 CN ; Tratado contra la corrupción; Código Iberoamericano del Buen Gobierno y ley 25.319 ratificatoria Argentina de lucha del cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales OCDE ( 17.12.97)
El decreto 893/12 de contrataciones de la administración nacional rige todas las contrataciones llevadas A CABO POR LAS JURISDICCIONES Y ENTIDADES DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL ( ART.1) Los contratos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación , efectos y extinción por el decreto 1023/01, por el reglamento 893·12 y por la ley 19549 en cuanto a su aplicación directa del Titulo III y subsidiariamente las normas de derecho administrativo.
El articulo 3 del decreto 1023 inciso c) sostiene el principio de transparencia en los procedimientos, y el articulo 10 es categórico al regular que “…sera causal determinan do de rechazo sin mas tramite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer cualquier dádiva a fin de que :
  1. Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
  2. o para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado publico con la competencia descrita, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones
  3. cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descrita, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
Serán considerados sujetos activos de esta conducta, quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa p indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos o cualquier otra persona física o jurídica.
Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa”
El art 14 determina que “los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al estado nacional con motivo de las mismas.”
El derecho argentino , sabiamente, ha previsto la resolución de este caso con la nulidad de los contratos emanados dolosamente.
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